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中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:51:32  浏览:9788   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 大不列颠及北爱尔兰联合王国政府


中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定


(签订日期1984年7月26日 生效日期1984年12月23日)
  中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府,愿意缔结关于对所得和财产收益相互避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围 
  本协定适用于缔约一方或者双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用于下列现行税种:
  (一)在中华人民共和国:
  1.个人所得税;
  2.中外合资经营企业所得税(包括附加地方所得税);
  3.外国企业所得税(包括地方所得税)。
  (以下简称“中国税收”)
  (二)在大不列颠及北爱尔兰联合王国:
  1.所得税;
  2.公司税;
  3.财产收益税。
  (以下简称“联合王国税收”)
  二、本协定也适用于本协定签订之日后缔约国任何一方增加或者代替本条第一款所列税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的变动通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有规定的以外:
  (一)“中国”一语是指中华人民共和国,包括有效行使有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土、领海,以及根据国际法,中华人民共和国有管辖权和有效行使有关中国税收法律的所有领海以外的区域,包括海底和底土;
  (二)“联合王国”一语是指大不列颠及北爱尔兰,包括根据国际法已经标明或以后将标明的联合王国领海以外的任何区域,根据联合王国关于大陆架的法律,对于海底和底土及其自然资源,联合王国行使权利的区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者联合王国;
  (四)“国民”一语是指:
  1.在中国,按照中国法律具有中国国籍的任何个人和按照中国法律取得中国国民地位的任何法人、合伙企业或其它团体;
  2.在联合王国,任何按照联合王国法律具有联合王国国民地位,且在联合王国境内有居住权的个人;以及按照联合王国法律取得联合王国国民地位的任何法人、合伙企业、协会或其它实体;
  (五)“人”一语是指个人、公司和其它团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有其实际经营管理机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (九)“主管当局”一语,在中国方面是指财政部税务总局或其授权的代表;在联合王国方面是指国内收入局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未明确定义的用语,除上下文另有规定的以外,应当具有该缔约国关于适用本协定税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该国法律,由于住所、居所、总机构、实际管理机构所在地,或者其它类似的标准,在该国负有纳税义务的人。
  二、由于本条第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在国的居民;如果在两个国家同时有永久性住所,应认为是其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的国家的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在任何一国都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在两个国家都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所在国的居民;
  (四)如果其同时是两个国家的国民,或者不是任何一国的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于本条第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其经营的实际管理机构所在国的居民。然而,如果这个人在缔约国一方设有其经营的实际管理机构,在缔约国另一方设有其总机构,缔约国双方主管当局应协商确定该公司为本协定中缔约国一方的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所;
  (七)勘探或开发自然资源所使用的装置或设施。
  三、建筑工地,建筑、装配或安装工程,仅以连续六个月以上的为常设机构。
  四、虽有本条第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所。
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有本条第一款和第二款的规定,当一个人在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同,除适用本条第六款的独立代理人以外,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人的活动仅限于本条第四款的规定,即使是通过固定营业场所进行活动,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该另一国进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该另一国征税。
  二、“不动产”一语应具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,一般法律规定的适用于地产的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、本条第一款的规定适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、本条第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该另一国进行营业的除外。如果该企业通过设在该另一国的常设机构在该另一国进行营业,其利润可以在该另一国征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、从属于本条第三款的规定,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该另一国进行营业,如果该常设机构是一个独立和分设的企业,在相同或相似情况下从事相同或相似活动,并完全独立地同其所隶属的企业进行交易,该常设机构在缔约国各方可能得到的利润应属于该常设机构。
  三、确定常设机构的利润时,应允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,技术服务的报酬,或者借款给该常设机构的利息(银行企业除外),都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,对于该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的专利或其它权利的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,技术服务的报酬,或者借款给该企业总机构或该企业其它办事处的利息(银行企业除外),也不考虑(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  四、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  五、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 船运和空运
  一、以船舶或飞机经营国际运输的利润,应仅在企业实际经营管理机构所在缔约国征税。
  二、如果船运企业的实际经营管理机构设在船上,应以船舶母港所在缔约国为所在国;或者如果没有母港,应以船舶经营者为居民的缔约国为所在国。
  三、本条规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构的利润。

  第九条 联属企业
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第十条 股息
  一、缔约国另一方居民从缔约国一方居民公司取得的股息,可以在该另一国征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果该项股息的受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十。
  三、本条“股息”一语应具有按照支付股息公司是其居民的缔约国的税法含义,并应包括按该税法视同股息或分配的任何项目。
  四、本条第二款的规定,不应影响对公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  五、如股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十五条的规定。
  六、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该另一国不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该另一国居民的股息或者据以支付股息的股份与设在该另一国的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该另一国的利润或所得,该另一国也不得征税。

  第十一条 利息
  一、缔约国另一方居民取得的发生于缔约国一方的利息,可以在该另一国征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果该项利息的受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有本条第二款的规定,发生在缔约国一方而为缔约国另一方政府、行政区、地方当局、该缔约国另一方中央银行或该政府的任何机构取得的利息;或者为该缔约国另一方的其他居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、行政区、地方当局、该缔约国另一方中央银行或该政府的任何机构提供资金、担保或保险的,应在该缔约国一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。但不包括按照本协定第十条的规定视为分配的任何项目。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十五条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、行政区、地方当局或该国居民,应认为该利息发生在该国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,支付的利息数额,不论什么原因,超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应适当考虑本协定的其它规定。

  第十二条 特许权使用费
  一、缔约国另一方居民取得的发生于缔约国一方的特许权使用费,可以在该另一国征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果该项特许权使用费的受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过:
  (一)在本条第三款第(一)项所述的特许权使用费的情况下,该项特许权使用费总额的百分之十。
  (二)在本条第三款第(二)项所述的特许权使用费的情况下,该项特许权使用费调整数额的百分之十。在该项中,“调整数额”是指特许权使用费总额的百分之七十。
  三、本条“特许权使用费”一语包括:
  (一)使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方、秘密程序所支付的作为报酬的各种款项;
  (二)使用、有权使用工业、商业、科学设备所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十五条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、行政区、地方当局或该国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,支付的特许权使用费数额,不论什么原因,超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应适当考虑本协定的其它规定。

  第十三条 技术费
  一、缔约国另一方居民取得的发生于缔约国一方的技术费,可以在该另一国征税。
  二、然而,这些技术费也可以在其发生的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果该项技术费的受益所有人是缔约国另一方居民,则所征税款不应超过技术费调整数额的百分之十。在本款中,“调整数额”是指技术费总额的百分之七十。
  三、本条“技术费”一语是指技术、监督管理、咨询服务,包括使用或有权使用有关工业、商业、科学经验的情报,作为报酬支付给任何人的款项。但不包括支付给第十六条提及的从事非独立个人劳务的雇用人员的款项。
  四、如果技术费受益所有人是缔约国一方居民,在技术费发生的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,该项技术费与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十五条的规定。
  五、如果支付技术费的人是缔约国一方政府、行政区、地方当局或该国居民,应认为该技术费发生在该国。然而,当支付技术费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付技术费的义务与该常设机构或固定基地有联系,并由其负担这种技术费,上述技术费应认为发生于该常设机构或固定基地所在国。
  六、由于支付技术费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊联系,支付的技术费数额,不论什么原因,超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应适当考虑对本协定的其它规定。

  第十四条 财产收益
  一、除适用本条第二款规定外,发生于缔约国一方的财产收益,该国根据其国内法律的规定,可以征税。
  二、转让从事国际运输的船舶或飞机,以及属于经营上述船舶、飞机的不动产以外的财产取得的收益,应仅在该企业实际经营管理机构所在的缔约国征税。

  第十五条 独立个人劳务
  一、除适用第十三条的规定外,缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该国征税。但在以下情况,上述所得也可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事其活动的目的,设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该另一国可以对属于该固定基地的所得征税;或
  (二)在有关会计年度中,在缔约国另一方停留连续或累计超过一百八十三天。在这种情况下,该另一国可以对其在该国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十六条 非独立个人劳务
  一、除适用第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条和第二十二条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。如果在该另一国受雇,取得的报酬,可以在该另一国征税。
  二、虽有本条第一款的规定,缔约国一方居民在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关会计年度中,在该另一国停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该另一国居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该另一国的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,受雇于经营国际运输的船舶或飞机而取得的报酬,可以在企业实际经营管理机构所在缔约国征税。
  四、虽有本条第一款和第二款的规定,缔约国一方国民由于为从事国际航空运输飞机经营的该缔约国企业提供服务,作为派驻在缔约国另一方的官员或者职员取得的薪金、工资和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  第十七条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该另一国征税。

  第十八条 表演家和运动员
  一、虽有第十五条和第十六条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该另一国征税。
  二、虽有第七条、第十五条和第十六条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在这些表演家或运动员从事上述活动的缔约国征税。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,按照缔约国双方的文化协定或安排,从事第一款所提及的上述活动取得的所得,如果完全或实质上是由缔约国任何一方公共资金或者政府资金资助的对该国的访问,在从事上述活动的缔约国,应予免税。

  第十九条 退休金
  除适用第二十条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该国征税。

  第二十条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府、行政区或地方当局对向其提供服务的个人支付的退休金以外的报酬,应仅在该国征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该另一国居民,并且该居民:
  1.是该国国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该国的居民,该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府、行政区或地方当局支付的或者从其建立的基金中对向其提供服务的个人支付的退休金,应仅在该国征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民,该项退休金应仅在该另一国征税。
  三、第十六条、第十七条、第十八条和第十九条的规定,应适用于为缔约国一方政府、行政区或地方当局进行营业提供服务所取得的报酬和退休金。

  第二十一条 教师和研究人员
  任何个人在直接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,为在该缔约国一方的大学、学院、学校或其它公认的教育或者科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方,从其第一次到达该国之日起不超过三年的,该缔约国一方应对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,免予征税。

  第二十二条 学生、学徒和实习人员
  一、学生、企业学徒或实习生是、或者在直接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或者培训的目的,停留在该缔约国一方,该国应对以下款项免予征税:
  (一)其为了维持生活、接受教育或培训的目的从国外取得的款项;
  (二)其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从政府、慈善、科学、文化或教育机构取得的奖学金、赠款、补助金和奖金;
  (三)在该缔约国从事个人劳务的所得(企业学徒提供给其跟之学艺的人或合伙企业的劳务,或者实习生提供给其提供培训的人的劳务除外),在任何征税年度不超过一千镑英国货币或等值的中国人民币。
  二、根据本条第一款,上述免税应仅持续到完成接受教育或培训所需的合理或通常的时间内。任何人从该项接受教育或培训开始起超过五年的,不应享受第一款的优惠。

  第二十三条 双重征税的消除
  一、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从联合王国取得的利润、所得或财产收益,按照本协定规定对该项利润、所得或财产收益缴纳的联合王国税收,应允许在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项利润、所得或财产收益按照中国税法和规章计算的中国税额。
  (二)从联合王国取得的所得是联合王国居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司对于从中支付股息的利润缴纳的联合王国税收。
  二、从属于联合王国关于在联合王国以外地区缴纳的税收,在联合王国税收中抵免扣除的法律规定(该项法律规定不应影响下列的一般原则):
  (一)按照本协定,根据中国的法律,对来源于中国的利润、所得或财产收益,不论是直接缴纳或扣缴的中国税收(不包括在股息情况下,对从支付股息中利润缴纳的税收),应允许在根据中国税收计算的同一利润、所得或财产收益计算的联合王国税收中抵免。
  (二)在中国居民公司支付给联合王国居民公司股息,同时该联合王国居民公司直接或间接控制该支付股息公司至少百分之十选举权的情况下,该项抵免应考虑该公司从支付股息利润中缴纳的中国税收(除根据本款第(一)项的规定可以允许抵免的任何中国税收外)。
  三、本条第二款中,“缴纳的中国税收”一语,应视为包括任何年度可能缴纳的,但按照以下中国法律规定给予免税、减税的中国税收数额:
  (一)1.《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》第五条、第六条和《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法施行细则》第三条的规定;
  2.《中华人民共和国外国企业所得税法》第四条和第五条的规定;
  只要以上自从本协定签字之日起仍有效,并未作修改,或仅在小的方面修改并不影响其一般性质;或者
  (二)今后可能制定的,并经缔约国双方主管当局同意,具有实质类似性质给予免税或减税的其它规定,如果该规定以后不作修改,或仅在小的方面修改并不影响其一般性质。
  如果该项所得发生于对该项来源第一次给予中国税收的免税或减税后十年以上开始的时间,按照本条规定不再给予联合王国的税收优惠。
  四、在本条第一款和第二款中,缔约国一方居民取得的按照本协定可以在缔约国另一方征税的利润、所得或财产收益,应认为发生于该缔约国另一方。
  五、缔约国一方企业在该国已征税的利润,也包括在另一国企业的利润中,而且这些包括的利润是应计入该另一国企业的,企业之间所制订的条件又是独立企业之间在正常条件下进行交易,包括在两个企业利润中的数额,在本条中应视为该缔约国一方企业来源于该另一国的所得,按照本条第一款或第二款的规定,相应地给予减免。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该另一国国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于该另一国对其本国进行同样活动的企业。
  三、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  四、除适用第九条、第十一条第七款、第十二条第六款或第十三条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费、技术费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  五、本条不应理解为缔约国任何一方在税收上仅给予本国居民个人的任何扣除、优惠和减税也必须给予并非该国居民的个人。

  第二十五条 相互协商程序
  一、当缔约国一方居民认为,缔约国一方或者双方的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义。
  四、缔约国双方主管当局为达成本条第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所必需的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律所必需的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止欺诈、偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。所交换的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉的有关人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中透露有关情报。
  二、本条第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国任何一方主管当局有以下义务:
  (一)采取与缔约国任何一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照缔约国任何一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄漏任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄漏会违反公共政策的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  一、本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交、常驻使团或领事成员的财政特权。
  二、虽有第四条第一款的规定,缔约国一方或第三国位于缔约国另一方的外交、常驻使团或领馆成员的个人,如其仅从该另一国源泉取得的所得在该另一国征税,不应视为该另一国的居民。

  第二十八条 现行协定
  本协定不影响中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府一九八一年三月十日在北京签订的关于对空运企业收入相互避免双重征税协定的规定,并适用上述协定所涉及的范围。但是,本协定任何规定对上述税收提供更多的优惠,应适用于该项规定。

  第二十九条 生效
  缔约国各方应在履行本协定生效所必需的法律程序后通知对方。本协定自最后一方的通知发出之日后第三十天生效。本协定应有效:
  (一)在中国,对在本协定生效后的次年一月一日或以后开始的任何纳税年度中所发生的利润、所得和财产收益;
  (二)在联合王国:
  1.对在本协定生效后的次年四月六日或以后开始的征税年度中的所得税和财产收益税;
  2.对在本协定生效后的次年四月一日或以后开始的会计年度中的公司税。

  第三十条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知缔约国另一方终止本协定。
  在这种情况下,本协定应失效:
  (一)在中国,对终止通知发出后的次年一月一日或以后开始的纳税年度取得的利润、所得和财产收益;
  (二)在联合王国:
  1.对终止通知发出后的次年四月六日或以后开始的征税年度的所得税和财产收益税;
  2.对终止通知发出后的次年四月一日或以后开始的会计年度的公司税。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九八四年七月二十六日在北京签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方已相互通知完成了各自国内的法律程序。本协定自1984年12月23日起生效。

  中华人民共和国政府      大不列颠及北爱尔兰
                   联合王国政府
    代   表          代   表
     田一农            伊文思
    (签字)           代   表
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关于印发天津市融资性担保公司管理暂行办法的通知

天津市人民政府


关于印发天津市融资性担保公司管理暂行办法的通知

津政发〔2010〕35号


各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
  现将《天津市融资性担保公司管理暂行办法》印发给你们,
望遵照执行。
          

                 天津市人民政府

               二〇一〇年九月十七日


      天津市融资性担保公司管理暂行办法
           第一章 总 则
  第一条 为加强对融资性担保公司的监督管理,规范融资性
担保行为,促进融资性担保行业健康发展,依据《中华人民共和
国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物
权法》、《中华人民共和国合同法》及《融资性担保公司管理暂
行办法》(2010年中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化
部、财政部、商务部、人民银行、工商总局令第3号),结合本
市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内融资性担保公司的准入、退出、
日常监管和风险处置适用本办法。
  第三条 天津市人民政府金融服务办公室是本市融资性担保
公司的监督管理部门(以下简称监管部门),会同有关部门研究
制定促进全市融资性担保行业发展的政策措施,根据《融资性担
保公司管理暂行办法》和本办法规定负责本市行政区域内融资性
担保公司的准入、退出、日常监管和风险处置。
  
          第二章 股东资格
  第四条 法人或自然人可以申请出资设立融资性担保公司,
并依据《中华人民共和国公司法》、《融资性担保公司管理暂行
办法》和本办法规定,履行股东职责,承担相应义务。
  第五条 出资设立融资性担保公司的法人应治理结构完善、
管理运营规范、财务制度健全、经营发展状况健康稳定,并具备
以下条件:
  (一)依法登记注册并存续;
  (二)出资额与净资产相匹配并且最近2年连续盈利;
  (三)以自有资金出资且来源真实合法; 
  (四)无违法违规经营记录;
  (五)监管部门规定的其他条件。
  第六条 出资设立融资性担保公司的自然人应具备以下条件:
  (一)具有完全民事行为能力;
  (二)具有一定的经营风险识别能力和资金实力;
  (三)以自有资金出资且来源真实合法;
  (四)无违法犯罪和重大违规记录;
  (五)监管部门规定的其他条件。
  第七条 融资性担保公司的股权可依法转让,出资人所持股
权自公司成立之日起1年内不得转让。
  
          第三章 公司设立
  第八条 在本市行政区域内设立融资性担保公司或分支机构,

应当经监管部门审查批准并核发《融资性担保机构经营许可证》

后,方可办理工商注册登记手续,注册登记后方可开展业务。
  第九条 《融资性担保机构经营许可证》有效期为2年。融
资性担保公司应在《融资性担保机构经营许可证》有效期满前2
个月内,向监管部门申请换领新证。
  第十条 本市行政区域内任何单位和个人未经监管部门批准
不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。
法律、行政法规另有规定的除外。
  第十一条 融资性担保公司的注册资本应不低于3000万元,
全部为实缴货币资本,并由出资人一次实缴。
  第十二条 申请设立融资性担保公司除满足本办法规定的最
低注册资本限额外,还应具备下列条件:
  (一)有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程;
  (二)有具备持续出资能力的股东;
  (三)有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格
的从业人员;
  (四)有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度;
  (五)有符合要求的营业场所;
  (六)监管部门规定的其他审慎性条件。
  第十三条 融资性担保公司设立审批分为批准筹建和批准开
业两个阶段。
  第十四条 申请筹建融资性担保公司应向监管部门提交以下
材料:
  (一)申请书,应当载明拟设立融资性担保公司的名称、注
册地及经营所在地、注册资本和经营范围、股权结构(出资人名
册、出资额及出资比例)等内容;
  (二)可行性研究报告;
  (三)经公证或律师见证的出资人协议书;
  (四)章程草案;
  (五)出资人基本情况(其中,出资人为法人的,须提供机
构简介、经年检合格的登记证书复印件、具有相应资质的会计师
事务所出具的近2年财务审计报告、人民银行信用信息系统出具
的机构信用报告;出资人为自然人的,须提供身份证复印件、户
籍所在地公安机关出具的无违法犯罪记录证明、人民银行信用信
息系统出具的个人信用报告、专业信用评级机构出具的出资能力
评估报告);
  (六)拟任董事、监事、高级管理人员的相关材料(包括申
请人或其授权签字人签署的拟任人员任职申请书、基本情况登记
表、任职承诺书、户籍所在地公安机关出具的无违法犯罪记录证
明、人民银行信用信息系统出具的个人信用报告);
  (七)工商行政管理部门核发的企业名称预先核准通知书;
  (八)监管部门规定的其他材料。 
  第十五条 批准筹建的融资性担保公司申请开业应向监管部
门提交以下材料:
  (一)开业申请书;
  (二)《融资性担保机构经营许可证》申领书;
  (三)股东会关于董事、监事、高级管理人员任职的决议;
  (四)具有相应资质的会计师事务所出具的验资报告;
  (五)住所所有权或使用权证明材料;
  (六)监管部门规定的其他材料。
  第十六条 融资性担保公司申请设立分支机构应具备以下条
件:
  (一)注册资本不低于1亿元;
  (二)经营融资性担保业务2年以上,并且最近2年连续盈利;
  (三)无违法违规经营记录;
  (四)监管部门规定的其他条件。
  第十七条 融资性担保公司对单个分支机构需拨付不少于

1000万元的营运资金。拨付分支机构营运资金总额不得超过公司

注册资本的50%。
  第十八条 本市行政区域内融资性担保公司在外省市设立分
支机构应征得监管部门同意,并提交以下材料:
  (一)申请书,应当载明公司基本情况和拟设立分支机构的
名称、注册地、负责人、营运资金数额、部门设置及人员基本情
况等内容;
  (二)可行性研究报告;
  (三)公司章程;
  (四)营业执照复印件;
  (五)具有相应资质的会计师事务所出具的近2年财务审计
报告;
  (六)股东会或董事会关于设立分支机构和高级管理人员任
职的决议;
  (七)拟任分支机构独立董事、首席风险官和首席合规官的
任职申请书、基本情况登记表、任职承诺书、无违法犯罪记录证
明、个人信用记录等;
  (八)监管部门规定的其他材料。
  第十九条 融资性担保公司在本市行政区域内设立分支机构
应经监管部门批准,并提交以下申请材料:
  (一)申请书,应当载明公司基本情况和拟设立分支机构的
名称、注册地、负责人、营运资金数额、部门设置及人员基本情
况等内容;
  (二)公司章程;
  (三)营业执照复印件;
  (四)股东会或董事会关于设立分支机构和高级管理人员任
职的决议;
  (五)拟任分支机构高级管理人员任职申请书、基本情况登
记表、任职承诺书、无违法犯罪记录证明、个人信用记录;
  (六)具有相应资质的会计师事务所出具的近2年财务审计
报告;
  (七)分支机构住所所有权或使用权证明材料;
  (八)外省市融资性担保公司在本市行政区域内设立分支机
构还需提供所在地监管部门出具的同意函和核发的融资性担保机
构经营许可证复印件;
  (九)监管部门规定的其他材料。
  第二十条 监管部门自收到筹建融资性担保公司或分支机构
申请材料之日起30日内作出是否批准筹建的决定。
  第二十一条 申请人应在批准筹建文件下达之日起60日内完
成融资性担保公司或分支机构开业前的各项筹备工作,并向监管
部门报送开业申请书等。
  第二十二条 监管部门自接到开业申请书20日内,对已批准
筹建的融资性担保公司或分支机构进行现场验收。验收合格的核
发批准开业文件和《融资性担保机构经营许可证》;不合格的下
达限期整改通知。在整改期限内拒不改正或整改无效的,监管部
门撤销其筹建资格,批准筹建文件同时失效。 
  第二十三条 申请人在取得批准开业文件和《融资性担保机
构经营许可证》后30日内到工商行政管理部门申请登记注册,领
取企业营业执照。取得营业执照5日内报监管部门备案,并提交
营业执照复印件。
  第二十四条 融资性担保公司申请开业前,董事、监事、高
级管理人员及主要从业人员应参加监管部门或其授权机构组织的
任前培训或考核。
  
          第四章 变更与终止
  第二十五条 融资性担保公司或分支机构有以下变更事项之
一的,在办理工商登记变更前须经监管部门批准:
  (一)变更名称;
  (二)变更组织形式;
  (三)变更注册资本;
  (四)变更住所;
  (五)调整经营范围;
  (六)变更法定代表人、董事、监事、高级管理人员;
  (七)变更持有5%以上股权的股东;
  (八)分立或合并;
  (九)修改章程;
  (十)监管部门规定的其他变更事项。
  第二十六条 融资性担保公司或分支机构向监管部门提出变
更申请,应提交申请报告及相关材料。涉及《融资性担保机构经
营许可证》内容变更的,应当向监管部门申请换领新证。监管部
门自受理变更申请之日起30日内,作出批准或不予批准的书面决
定。
  第二十七条 融资性担保公司终止法人资格的,应在3日内
报监管部门,并提交公司股东会决议或人民法院司法文书等相关
法律文件,同时交回《融资性担保机构经营许可证》。
  第二十八条 融资性担保公司解散或被撤销的,应立即成立
清算组,制定清偿计划并报监管部门备案,按照清偿计划及时偿
还有关债务。在担保责任解除前,公司股东不得处置、分配公司
财产或从公司取得任何利益。
  第二十九条 融资性担保公司依法宣告破产的,应依照有关
企业破产的法律规定实施破产清算。
  第三十条 融资性担保公司终止业务活动,应在相关债务清
偿完毕后,方可向工商行政管理部门申请办理公司注销登记。
第五章 业务范围
  第三十一条 融资性担保公司经监管部门审核批准可以经营
下列部分或全部融资性担保业务:
  (一)贷款担保;
  (二)票据承兑担保;
  (三)贸易融资担保;
  (四)项目融资担保;
  (五)信用证担保;
  (六)经批准的其他融资性担保业务。
  第三十二条 融资性担保公司按相关法律法规规定经批准可
以兼营下列部分或全部业务:
  (一) 诉讼保全担保;
  (二) 投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如
约偿付担保等履约担保业务;
  (三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务;
  (四)以自有资金进行投资;
  (五)经批准的其他业务。
  第三十三条 融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的
担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务,但应当符合以下
条件:
  (一)注册资本不低于1亿元;
  (二)连续经营2年以上且无违法违规经营记录;
  (三)监管部门规定的其他条件。
  第三十四条 融资性担保公司不得从事下列活动:
  (一)吸收存款;
  (二)发放贷款;
  (三)受托发放贷款;
  (四)受托投资;
  (五)受托理财;
  (六)监管部门规定不得从事的其他活动。
  融资性担保公司从事非法集资活动的,由有关部门依法予以
查处。
  
        第六章 经营规则和风险控制
  第三十五条 融资性担保公司应当依法建立健全公司治理结
构,完善议事规则、决策程序和内审制度,保持公司治理的有效
性。
  跨省市设立分支机构的融资性担保公司应当设2名以上的独
立董事,同时设首席合规官和首席风险官。首席合规官、首席风
险官应当由取得律师或注册会计师等相关资格,并具有融资性担
保或金融从业经验的人员担任。
  第三十六条 融资性担保公司应当建立符合审慎经营原则的
担保评估制度、决策程序、事后追偿与处置制度、风险预警和突
发事件应急机制,并制定严格规范的业务操作规程,加强对担保
项目的风险评估和管理。
  第三十七条 融资性担保公司应当按照金融企业财务规则,
建立健全财务会计制度,并按照企业会计准则和担保企业会计核
算办法真实记录并全面反映业务活动、财务状况、经营成果和现
金流量。
  第三十八条 融资性担保公司收取的担保费,可根据担保项
目的风险程度,由融资性担保公司与被担保人自主协商确定,但
不得违反国家有关规定。
  第三十九条 融资性担保公司有权要求被担保人如实提供资
金、财产和财务状况资料备查,并有义务为其保守商业秘密。
  第四十条 融资性担保公司与资金融出机构按照协商一致的
原则建立业务合作关系,在合同中明确保证责任形式、担保资金
的放大倍数、责任分担比例等内容。
  第四十一条 融资性担保公司与合作资金融出机构应当建立
担保期间被担保人相关信息的交换机制,加强对被担保人的信用
辅导和监督,维护双方的合法权益。
  第四十二条 融资性担保公司之间可以通过自愿平等协议,
实行联合担保或再担保,并在合同中明确责任分担比例。
  第四十三条 融资性担保公司可要求被担保人落实反担保措
施。被担保人可以自有或第三人合法的财产设定抵押、质押等方
式,向融资性担保公司提供反担保。有关部门应比照金融机构依
申请为融资性担保公司及被担保人办理相应财产他项权利的登记
手续。
  第四十四条 融资性担保公司开展经营活动,应当遵守以下
监管指标要求,提取相应准备金:
  (一)融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净
资产的10倍;
  (二)融资性担保公司以自有资金进行投资,限于国债、金
融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金
融产品,以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投
资;
  (三)融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性
担保;
  (四)融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取
未到期责任准备金,并按不低于当年年末担保责任余额1%的比
例提取担保赔偿准备金,担保赔偿准备金累计达到当年担保责任
余额10%的,实行差额提取;
  (五)融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责
任余额不得超过净资产的10%,对单个被担保人及其关联方提供
的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%,对单个被担保人
债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。
  第四十五条 融资性担保公司违反审慎经营原则或经营风险
增大,监管部门可要求融资性担保公司提高担保赔偿准备金提取
比例。
  
          第七章 监督管理
  第四十六条 监管部门会同有关部门建立融资性担保公司信
息资料收集、整理、统计分析制度和风险监管计分制度,对融资
性担保公司经营情况、风险管理、内部控制等实施持续动态监管。
  第四十七条 监管部门根据监管需要,有权要求融资性担保
公司报告工作或提供专项资料;有权约见其董事和高级管理人员
进行监管谈话,要求就有关情况进行说明或进行必要的整改。
  第四十八条 监管部门根据监管需要,可以对融资性担保公
司进行现场检查,融资性担保公司应予以配合,并按要求提供有
关文件、材料。
  现场检查时,检查人员不得少于2人,并向融资性担保公司
出示检查通知书和相关证件。
  第四十九条 融资性担保公司应在每季度终了后10日内向监
管部门报告资本金运用情况和经营情况;年度终了后30日内报送
经营情况报告、财务会计报告、机构概览等文件和资料。提交的
各类文件和资料应当真实、准确、完整。
  第五十条 融资性担保公司股东会、董事会等作出的重要决
议,应于30日内报监管部门备案。
  第五十一条 公民、法人或其他组织可以向监管部门举报和
检举融资性担保公司的违法违规行为。
          第八章 行业自律
  第五十二条 天津市担保业协会为本市融资性担保行业自律
组织,在监管部门的指导下,推动各项政策、制度落实,了解机
构需求,做好法律维权服务,开展担保业务人员培训、情况统计、

理论研究和对外交流,组织会员开展业务交流合作,协调会员与

融资机构间相关事务活动。
          第九章 法律责任
  第五十三条 监管部门从事监督管理工作的人员有下列情形
之一的,依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反规定审批融资性担保公司的设立、变更、终止以
及业务范围的;
  (二)违反规定对融资性担保公司进行现场检查的;
  (三)未按照有关规定及时报告重大风险事件和处置情况的;
  (四)其他违反法律法规及相关规定的行为。
  第五十四条 融资性担保公司违反《融资性担保公司管理暂
行办法》及本办法相关规定的,监管部门可以责令限期整改、警
告、给予罚款处罚;情节严重的,可撤销其《融资性担保机构经
营许可证》;构成犯罪的,移送有关部门依法追究刑事责任。
           第十章 附则
  第五十五条 本办法实施前已设立的融资性担保公司不符合
本办法规定的,应当在规定时间内达到本办法的规范要求。
  第五十六条 外商投资设立的融资性担保公司参照本办法执
行。
  第五十七条 公司制以外的融资性担保机构参照本办法有关
规定执行。
  第五十八条 本办法自2010年10月1日起实施。




司法解释若干问题刍议

北京市惠诚律师事务所公司部部长 谷林树律师

[摘 要] 在我国,制定司法解释的法律依据,主要来自全国人大常委会发布的很少的几个决议和法律,司法解释权的法律依据相对薄弱。出于制度面和实务面的原因,最高人民法院和最高人民检察院在司法实践中制定和颁布了大量的具有普遍约束力的司法解释。这些司法解释虽然对弥补我国法律可执行性的不足,促进审判和检察工作的顺利开展起到积极正面的作用,但同时也存在违法嫌疑。笔者试图就现行司法解释工作存在的问题加以说明,并就消除这些问题提出改进建议。
[关键词] 司法解释 最高人民法院 最高人民检察院 最高法 最高检 合法性

司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释。从现实情况看,司法解释在我国法律实施过程中起到了巨大作用,其内容涉及到方方面面,其对我国法制建设的影响不容小觑。本文拟对司法解释的制定依据、种类、法律性质以及现行司法解释存在的问题等方面,进行初步探讨,以就教于大家。

一、制定司法解释的法律依据

在我国,制定司法解释的法律依据,主要来自于下列法律规范:
1.《关于解释法律问题的决议》。该决议于1955年6月23日由全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过。其中规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释。”该决议现已失效。
2.《关于加强法律解释工作的决议》。该决议由全国人大常委会于1981年6月10日通过并发布,其中规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。该决议现行有效。
3.《中华人民共和国人民法院组织法》。该法有1954版和1979版之分。1954年《中华人民共和国人民法院组织法》:该法中并未明文规定最高人民法院享有司法解释权。1979年《中华人民共和国人民法院组织法》及其1983年修订版、1986年修订版、2006年修正版,均明文规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”2006年修正版现行有效。
4.《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。该法于2006年8月27日,由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,并经中华人民共和国主席令第五十三号公布。该法第三十一条规定“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”该法现行有效。

二、司法解释的种类

我国现有司法解释,按其制定主体划分,主要包括如下几类:
1.最高人民法院司法解释。如:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》。
2.最高人民检察院司法解释。如:《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》。
3.最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释。如:《最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定》。
4.最高人民法院、最高人民检察院察院联合行政机关或社会团体发布的司法解释。如:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。

三、司法解释的法律性质

虽然司法解释在我国司法实践中已被广泛地制定和使用,但作为完善和规范我国立法活动的基本法律——《中华人民共和国立法法》,只提到法律解释,而对司法解释则只字未提。反而是2006年8月27日通过的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》,在其第五章“规范性文件的备案审查”中规定,“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”。从此推断,司法解释属于规范性文件的一种。
《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十二条规定:国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的,最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关专门委员会进行审查、提出意见。第三十三条规定:全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法
律规定相抵触,而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的,可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案,或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案,由委员长会议决定提请常务委员会审议。从这些规定可以看出,司法解释不得同法律规定相抵触。
综合上述,司法解释的法律性质可概括为:最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的规范性文件,这种规范性文件不应与宪法和法律相抵触。

四、现行司法解释工作存在的问题

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定:最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。第二十七条规定:司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的,应当先援引法律,后援引司法解释。第二十八条规定:最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。上级人民法院对下级人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。《最高人民检察院司法解释工作规定》第五条规定:最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书等法律文书中,可以引用司法解释的规定。第二十四条规定:最高人民检察院对地方各级人民检察院和专门人民检察院执行司法解释和制定规范性文件的情况实行监督。从前述规定可以看出,无论是最高人民法院还是最高人民检察院,都希望并要求其制定并颁布的司法解释能具备普遍的约束力,并能被下级机关在工作中广泛地加以适用。我国现行司法解释工作,虽然从司法实践层面看,的确对弥补法律法规的不足、限制法官或检察官的自由裁量权,防止并减少类似案件在处理结果上出现很大的差异,促进我国法制统一,发挥了较大的积极作用。但从法律角度看,笔者认为现行司法解释工作,存在多方面问题:
1.从宪法层面看,《中华人民共和国宪法》对国家机构的职权进行了划分。该法将解释法律权力只授予全国人大常委会,并未授予最高人民法院和最高人民检察院解释法律的权力,更未规定全国人大常委会可将其自身享有的解释法律的权力转授予最高人民法院和最高人民检察院。从司法解释制定的法律依据(参见本文第一条所述)看,我国司法解释的制定,其主要法律依据是全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》(现已失效)、《关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。这四部法律规范中,除《中华人民共和国人民法院组织法》系由全国人大通过外,其余均由全国人大常委会通过。既然宪法并未授予全国人大常委会转授予解释法律权的权力,故此,全国人大常委会在其通过的法律规范中授予最高人民法院、最高人民检察院司法解释权,有违宪之嫌。《中华人民共和国人民法院组织法》虽然由全国人大通过,但该法中只规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”笔者认为,该规定赋予最高人民法院的仅仅是针对审判过程中如何具体应用法律、法令问题的解释权,该解释权是针对个案情况所作的具体解释,只对个案具备约束力,不应具备普遍性约束力,否则,将导致司法解释在实质上演变为法的一种形式,并使制定司法解释活动在实质上演变为一种立法活动,这将违背我国宪法关于国家机构职权分工的设计,也颠覆我国国家级重点规划法学教材中关于法律渊源的理论[如张文显先生主编的司法部“九五”国家级规划重点教材《法理学》第三版中所列举的法律渊源中并不包括司法解释[1] (P133-137) ]。
2.最高人民法院、最高检察院联合行政管理机关或社会团体共同发布司法解释的做法,实际上是赋予了该等行政管理机关或社会团体参与对审判或检察工作中具体应用法律问题的解释权,而我国现行法律规范并未赋予任何行政管理机关或社会团体此等力,并且也未赋予最高人民法院或最高人民检察院将其自身职权与行政管理机关或社会团体分享的权力。故此,此类联合司法解释不仅违法,更是对我国法治建设的一种明目张胆的破坏。
3.最高人民法院颁布的部分司法解释的内容,存在侵害行政权之嫌。如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)第三十二条规定了拍卖机构收取佣金的比例,这有侵犯物价主管部门职权之嫌。再如《最高人民法院印发的通知》(法[民][1991]21号)第6条规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。该规定有侵犯中国人民银行对利率的管理权之嫌。
4.依照我国宪法之规定,人民检察院是法律监督机关,最高人民检察院是最高检察机关。既然人民检察院是法律监督机关,则其并不适合从事对法律的解释工作,更不适合制定并颁布具有普遍性约束力的司法解释,否则,人民检察院将兼具立法者和法律监督者的双重角色,而这会违背我国宪法关于国家机构职权划分精神,并会在一定程度上侵蚀宪法赋予全国人大常委会独家享有解释法律的权利,甚至会滋生检察机关的权力腐败和司法专横,不利于塑造检察机关公正廉洁的社会形象,不利于我国社会主义法制建设工作良性健康地发展。

五、改进建议

我国现行司法解释工作存在的问题,主要应从制度面和实务面寻找原因及解决办法。从制度面看,我国立法技术和水平相对落后,立法质量和效率相对低下,立法机关对立法前瞻性研究不够精准细致、参与立法人员整体素质不高等因素,使得赋予最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权,有其实际和积极正面的意义。从实务面看,我国疆域广阔,法院和检察院不仅数量众多,而且存在级别上的差异,各级法院或检察院的人员受地方保护主义、个人对法律的理解、个人私利等因素的干扰和影响,针对类似的案件可能会得出差别很大的处理结果,为制约此类滥用自由裁量权的行为,也有必要由最高人民法院和最高人民检察院针对工作中应用法律的具体问题做出解释。
笔者并不反对制定司法解释,关键是该等解释工作,应合乎宪法和法律的原则、精神和具体规定,并应符合我国宪法对最高人民法院和最高人民检察院的机构性质和职权范围的定位。为此,对于现行司法解释工作中存在的问题,提出下列建议,供相关单位参考:
1. 建议全国人大常委会自身,通过整合机构和人员,提高立法技术、立法质量和效率等方式,切实地行使我国宪法赋予其制定法律、解释宪法和法律的权利。在制定法律过程中,应充分考虑到法律条文的缜密性、准确性和可执行性。
2.建议全国人大常委会限期将最高人民检察院的司法解释权收回。
3.建议将最高人民法院的司法解释权,限定在对审判工作中具体问题的个案性解释范围内。
4.建议全国人大常委会对最高人民法院或最高人民检察院已发布的具有普遍约束力的司法解释进行整理和审查。此类司法解释内容不违背宪法和法律规定的,建议全国人大常委会将其转为法律解释,由全国人大常委会重新发布并实施。
5.建议全国人大常委会应禁止最高人民法院发布新的具有普遍性约束力的司法解释,并禁止最高人民法院与行政管理机关或社团联合发布新的司法解释。对确需发布新的具有普遍性约束力的司法解释的,可由最高人民法院草拟好该司法解释草稿,报请全国人大常委会审查批准后以全国人大常委会法律解释的名义发布并实施。


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