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南昌市工程建设施工招标投标管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 00:04:59  浏览:8527   来源:法律资料网
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南昌市工程建设施工招标投标管理办法

江西省南昌市人民政府


南昌市工程建设施工招标投标管理办法
南昌市人民政府


1997年1月2日市人民政府第50次常务会议通过

第一章 总 则
第一条 为加强对工程建设施工招标投标的管理,维护建设市场的正常秩序,确保工程质量,提高投资效益,保护招标投标双方的合法权益,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内国有企业事业单位、集体企业或国家控股企业投资的建筑面积在1000平方米以上或总投资50万元以上的新建、改建、扩建和技术改造工程项目(含重点工程、市政工程)的施工,除涉及国家、军队机密和经市人民政府批准不宜招标的外,均应按本办法实
行招标投标。
第三条 工程建设施工招标投标,应当坚持公平、等价、有偿、讲求信用的原则,以技术水平、管理水平、社会信誉和合理报价等情况开展竞争,不受地区、部门限制。
第四条 工程建设施工的招标投标是双方当事人依法进行的经济活动,受国家法律保护和约束。凡具备条件的建设单位和具有相应资质的施工企业,均可参加施工的招标投标。
第五条 市建筑行政管理部门是本市工程建设施工招标投标的主管机关,其主要职责是:
(一)贯彻执行国家和省有关工程建设施工的法律、法规和方针政策,制定全市施工招标投标的规范性文件;
(二)监督、检查全市有关施工招标投标活动,组织交流经验;
(三)审查招标、投标单位的资质;
(四)审查咨询、监理等单位代理施工招标投标业务的资格;
(五)调解施工招标投标纠纷;
(六)否决违反施工招标投标规定的定标结果;
(七)处罚违反施工招标投标规定的行为;
(八)监督施工承发包合同的签订、履行。
市建筑行政管理部门所属招标投标管理机构负责招标投标的日常管理工作。
县(区)招标投标管理机构按照管理权限负责本地区招标投标管理工作。
市政府有关部门在各自职责范围内依法监督施工招标投标活动。
第六条 施工招标投标按项目审批权限和额度实行分级管理。
(一)市招标投标管理机构负责管理:
1、市属建设项目;
2、国家、省属项目中400万元以上1000万元以下的生产性项目,200万元以上400万元以下的非生产性项目和300万元以上600万元以下的技术改造项目;
3、总投资100万元以上300万元以下的建筑装饰项目。
(二)县(区)招标投标管理机构负责管理:
1、县(区)属建设项目;
2、国家、省属项目中400万元以下的生产性项目,200万元以下的非生产性项目和300万元以下的技术改造项目;
3、总投资100万元以下的建筑装饰项目。

第二章 招 标
第七条 建设单位享有下列权利:
(一)按照有关规定程序组织招标;
(二)根据国家规定的资质标准选择和确定投标单位;
(三)根据评标原则和价格管理规定确定中标价格和中标单位。
第八条 建设单位招标应具备以下条件:
(一)具备法人资格或是依法成立的其它组织;
(二)具有与招标工程规模相适应的工程专业技术、经济人员;
(三)有组织编制招标文件的能力;
(四)有审查投标单位资质的能力;
(五)有组织开标、评标、定标的能力。
不具备前款第(二)项至第(五)项规定条件的建设单位,必须委托具有相应资质的招标代理机构代理招标。
第九条 建设项目进入市场招标时,应当具备下列条件:
(一)概算已批准;
(二)建设用地的手续已办理完毕;
(三)有能够满足施工需要的施工图及技术资料;
(四)建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实,建设资金凭经办银行或建设单位主管部门出具的有效证明,应满足当年完成工程量的30%以上;
(五)已经建设项目所在地的城市规划部门批准,施工现场三通一平已完成或一并列入施工招标范围。
第十条 施工招标可采用全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等方法,但不得将单位工程肢解进行分部、分项招标。
第十一条 施工招标可采用下列方式:
(一)公开招标。由招标单位通过报刊、广播、电视等发布招标公告,招标公告必须经招标投标管理机构审定后方可发布。
(二)邀请招标。由招标单位向有承担该项目工程能力的3个或3个以上施工企业发出招标邀请书。
(三)议标。对只有少数几家潜在投标施工企业可供选择的、技术复杂或有特殊要求的、涉及专利权保护或受自然地域环境限制的工程,由招标单位报请招标投标管理机构同意后可采用议标方式,参加议标的施工企业一般不得少于2家。
第十二条 施工招标一般应按下列程序进行:
(一)建设单位组织一个招标班子,并邀请本单位监察部门派员参加;
(二)向招标投标管理机构提交招标申请书;
(三)编制招标文件和标底,并报招标投标管理机构审定;
(四)发布招标公告或邀请书;
(五)对投标单位进行资质审查,报招标投标管理机构认定后,将审查结果通知各投标单位;
(六)向审定合格的投标单位发出招标文件、设计图纸、技术资料等,可适当收取图纸资料的成本费;
(七)组织投标单位勘察施工现场,并对招标文件答疑;
(八)建立评标小组,制定评标、定标原则;
(九)召开开标会,审查投标书;
(十)按照评标原则组织评标,按照定标原则确定中标单位;
(十一)签发定标书,报招标投标管理机构认定后,发出中标通知书;
(十二)与中标单位签订工程承发包合同。
第十三条 招标文件的主要内容:
(一)工程综合说明。包括工程名称、地址、招标项目、建筑面积、技术要求、质量等级、现场条件及招标方式,要求开、竣工日期和对投标单位的资质等级要求等;
(二)必要的设计图纸和技术资料;
(三)工程量清单;
(四)出具的建设资金证明和工程款的支付方式及预付款的百分比、投标保证金的数额;
(五)主要材料(钢材、水泥、木材等)与设备的供应方式及价差的处理方式;
(六)特殊工程的施工要求及采用的技术规范;
(七)投标书的编制要求及投标须知;
(八)投标、开标、评标、定标的日程安排;
(九)《建设工程施工合同条例》及调整要求;
(十)其它需要说明的问题。
第十四条 招标文件一经发出,招标单位不得擅自变更内容或附加条件,确需变更或补充的,应报请招标投标管理机构批准后,并在投标截止日期7天以前,以书面形式通知各投标单位。
第十五条 招标投标管理机构接到招标文件后,一般工程7天,大型工程10天至15天内审核完毕。
第十六条 投标截止时间,采用实物工程量清单招标和费率招标的工程一般可在招标文件发出后5天至10天,采用施工图招标的一般工程15天至20天,大、中型工程30天至40天。

第三章 标 底
第十七条 施工招标必须编制标底,标底由招标单位自行编制或委托经市建筑行政管理部门初审、省建设厅发证的具有编制标底能力的招标代理机构编制。自行编制标底的建设单位的标底编制人员必须是本单位的正式职工。
第十八条 标底编制人员必须是持中级岗位证书的预算人员。每份标底都必须附编制人员姓名及岗位证书的复印件。
第十九条 用实物工程量招标的工程由标底编制单位将计算的工程量交招标单位作为招标文件的一部分。
第二十条 编制标底应当遵循以下原则:
(一)根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的标准、定额及规范,确定工程量和编制标底;
(二)标底价格应当由成本、计划利润、税金组成,一般控制在批准的总概算(或修正概算)或投资包干的限额内;
(三)标底价格作为建设单位的期望价,应当尽量与市场的实际变化吻合,有利于竞争和保证工程质量;
(四)标底价格应当考虑人工、材料、机械台班等变动因素及施工中的不可预见费、包干费及措施费,工程要求优良的,应当按规定增加优质优价的费用;
(五)一个工程只能编制一个标底。
第二十一条 标底必须报经招标投标管理机构审定。
第二十二条 标底一经审定应当密封保存至开标时,所有接触过标底的人员,均负有保密责任,不得泄漏。如发生泄漏,要追究行政主管部门领导及当事人责任,还必须重新组织招标。

第四章 投 标
第二十三条 凡持有企业营业执照和相应资质证书的施工企业或施工企业联合体,经招标投标管理机构批准,均可按招标文件的要求参加投标,并享有下列权利:
(一)根据自己的经营情况和掌握的市场信息确定自己的投标报价;
(二)对要求优良的工程实行优质优价;
(三)对要求抢工期的工程实行抢工期措施费;
(四)按《建设工程施工合同条件》及招标文件签订承发包合同。
第二十四条 投标单位应当向招标单位提供以下材料:
(一)企业营业执照和资质证书(外地进入本市的施工企业,必须提供经市建筑行政管理部门批准注册的证件);
(二)企业简历;
(三)自有资金情况;
(四)全员职工人数,包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等;
(五)企业自有主要施工机械设备一览表;
(六)近3年承建的主要工程及其质量情况;
(七)现有主要施工任务,包括在建和尚未开工工程一览表;
(八)承接该工程所配备的现场管理人员(项目经理及施工员、质检员、安全员、材料员、预算员)名单及其上岗证书原件。
第二十五条 投标单位应当按照招标文件的要求,认真编制投标书。投标书应包括下列内容:
(一)综合说明;
(二)按工程量清单计算预算价、工程总报价及钢材、水泥、木材等主要材料用量;
(三)施工方案和选用的主要施工机械;
(四)保证工期、质量、安全的主要技术组织措施;
(五)计划开、竣工日期,工程总进度表;
(六)对合同主要条件的确认。
第二十六条 投标书须有单位及其法定代表人或法定代表人委托的代理人签章,由投标单位在规定时间内密封送达招标单位。如发现投标书有误,须在投标截止日期前,用正式函件更正,否则,以原投标书为准。
投标单位在投标中不如实填写投标申请书或虚报资质等级的,投标无效。
第二十七条 投标单位可以提出修改设计、合同条件等建议方案,并做出相应标价与投标书同时密封送招标单位,供招标单位参考。
第二十八条 实物工程量招标的工程在发出中标通知书后1个月内发现招标文件所列工程量总误差在±2%以上的,双方可以协商对其工程量进行调整,逾期不予认可。

第五章 开标、评标、定标
第二十九条 开标、评标、定标活动在招标投标管理机构监督下,由招标单位主持进行,并可以邀请公证机关对全过程进行公证。
第三十条 招标单位应邀请有关部门组成评标小组。评标小组由建设单位、建设单位主管部门、项目计划批准部门、经办银行、招标代理单位和招标投标管理机构等单位组成。评标小组按以下程序进行开标、评标、定标工作:
(一)宣布评标小组组成单位及人员名单;
(二)宣布主持人、唱标人、监标人、计标人;
(三)宣布评标和定标原则;
(四)当众检验和开启投标书,检查投标保证金;
(五)宣读各投标企业的投标报价、工期、主要材料用量等主要内容;
(六)公布经审定的标底;
(七)按已宣布的评标和定标原则认真评标、定标;
(八)宣布中标单位。
评标和定标原则必须由评标小组在开标前确定,并当众宣布。宣布后,任何人不得更改。
第三十一条 评标、定标应当采用科学方法,按平等竞争和公正合理的原则,对投标单位的报价、工期、主要材料用量、施工方案、质量实绩、企业信誉等进行综合评价,择优确定中标单位。
第三十二条 有下列情形之一的,评标小组可当众宣布投标书作废:
(一)未按投标须知要求投标的;
(二)投标单位无法定代表人或法定代表人委托的代理人参加开标会的。
第三十三条 各级招标投标管理机构报主管部门批准后,可否决违反施工招标投标规定的定标结果,并由招标单位重新组织招标。
第三十四条 自开标到定标的期限,一般工程不超过10天,大、中型工程不超过20天。
第三十五条 招标单位应当于确定中标单位之日起7天内发出中标通知书,同时抄送各未中标单位,抄报招标投标管理机构。未中标的投标单位应当在接到通知后7天内退回招标文件及有关资料。
第三十六条 中标通知书发出之日起30天内,中标单位应当与建设单位在招标文件、投标书等的基础上签订工程承发包合同。
第三十七条 工程建设施工定标后,招标单位和中标单位均应当按规定向招标投标管理机构缴纳招标投标管理费。

第六章 罚 则
第三十八条 违反本办法,有下列行为之一的,由市建筑行政管理部门责令改正,并可对责任单位处以2000元以上10000元以下罚款,对直接责任人处以200元以下罚款:
(一)工程建设施工应当实行招标而未招标的;
(二)招标单位、编制标底单位或标底审定单位泄漏标底的;
(三)在招标投标中相互串通、哄抬标价或采取其它不正当手段扰乱招标投标秩序的。
第三十九条 行政处罚必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第四十条 招标投标管理机构及有关主管部门的工作人员徇私舞弊、收受贿赂的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第四十一条 在招标投标中发生纠纷,可自行协商处理或由招标投标管理机构进行调解,也可以向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。
第四十二条 当事人对处罚决定不服的,可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的有关规定申请复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十三条 本办法具体应用中的问题,由市建筑行政管理部门负责解释。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。




1997年1月4日
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论社会主义宪政

秦前红* 叶海波**


摘要:宪政发源于西方的事实,使社会主义国家建设宪政面临诸多理论问题。宪政具有极强的地域性,是资本主义国家的贡献,但可以与社会主义兼容。宪政追求一个最根本的价值,即用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。社会主义宪政与资本主义宪政一样,同样追求权力的限制和自由的保护。但二者在防止国家权力侵犯个人自由的制度设计上存在本质区别。要建设有中国特设的社会主义宪政,必须保证宪法的正当性,建立一套违宪审查机制,同时还要培养公民的宪政意识。
关键字: 社会主义 宪政 民主 社会主义宪政


在人文社科话语体系中,宪政指涉的是一种关于国家权力良性运作的政治思想、状态或者过程,追求一些崇高的价值。我们在研究这一课题时,面临二个无法回避的事实:一是宪政发源于西方,——因此只要我们用宪政这一话语来讨论问题,就无法回避西方学者对这一术语的认知和研究成果;二是研究这一课题的目的是为中国宪政建设——在社会主义国家建设宪政——提供理论支持。因此在当下的语境中讨论宪政,我们必然面临这样一些问题:“社会主义与宪政是否兼容?”“宪政的普适性价值何在?”“究竟什幺是社会主义宪政?”“如何建设有中国特色的社会主义宪政?”本文试图就这些问题作一初步探讨,以就教于学界同仁。
一、社会主义与宪政的兼容性
在中国的历史上,宪政曾被视为西方的腐朽产物而受到敌视和排斥。这固然与当时的政治环境和人们的线性思维方式有很大关系,但却引出两个问题让我们思考:发源于西方的宪政是否能同样适用于东方的中国?形成于资产阶级革命运动的宪政是不是资本主义的专利?从逻辑上讲,研究社会主义宪政首先面对的就是社会主义与宪政的兼容性问题。尽管改革开放后我国学者对宪政的研究密度反映了他们对这两个问题的态度,但这样的疑问依旧存在,不容回避。事实上,从法律发生学的角度来看,学者对社会主义与宪政的兼容性这一问题看法不一。就法律的本源问题,历来有两种不同的认识模式。一种认为法律是制定的,人们可以根据时代需要、流行的道德、政治理论和对公共政策直觉的感悟,学习法律发达国家的成功经验制定法律来引导社会发展;另一种则认为法律是发现的,只能扎根于本国的经济政治文化传统之中。在我们国家这两种观点表现为移植论和本土论之间的论争。移植论者认为后发达国家可以学习移植发达国家的法律,来加速本国法律的发展。如何勤华教授最近撰文认为,“法律移植是法律发展的规律之一”,是“世界法律发展的一个基本历史现象”,“没有一百年来对外国法律的移植,也就没有近代中国法”。[1]法律本土论者向来就不少。如孟德斯鸠就曾说过,“为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。” [2]自孟氏以来,西方出现了一种“镜子”理论,认为法律的每一方面均是由经济和社会所铸就,深深扎根于各个特定的社会。故法律移植实属困难,或者根本不可能。[3]在我们国家,朱苏力被视为这一观点的主要倡导者。在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书中,苏力先生指出:“关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能”。[4]
但是,当今社会的现实似乎证明了法律移植论的主张。自从近代宪法在资本主义国家出现以来,各国就纷纷模仿。各国宪法在内容和形式上区别很大,但几乎都具有如下的特征:宪法的效力高于普通法律,修改程序异于普通法律,主要规定国家的根本组织,内容划为三块,一是个人的基本权利和义务,二是国家最重要机关的组织权限及其相互关系,三是宪法的修改。[5]一个不容否认的事实是,具有极强地域性的西方宪法的观念和形式覆盖了全世界。西方宪政虽具独特性,但许多经验在很大程度上反映了现代社会对法治和宪政的不同需求。因此,尽管现代社会各国政治经济制度、历史文化传统各异,但只要采取民族国家的组织形式,效率导向的市场经济,非人格化的官僚管理体制,奉行利益导向的形式理性价值观念,就必将选择法治和宪政。在我们看来,宪政与社会主义有极强的内在关联,可以说没有成功的宪政建设,就不会有社会主义,也只有在社会主义国家,才能建立以实质正义为价值导向的宪政。
(一)宪政是建设社会主义的必要条件,也是社会主义的特征之一
社会主义无论是作为一种理论或者理想,还是一种制度或者运动形态,都体现人类文明发展到了一个更高阶段。宪政则是人类在千百次试错和纠错之后所创造的文明中的少数几颗璀璨明珠之一。从国家权力行使入手并试图让人类在国家权力的关照之下一步步走向全面解放,正是宪政存在的现实意义。显然,这构成了以解放人类为终极目标的社会主义的有机组成部分,是其重要特征之一。从社会主义中国所处的历史阶段和社会现实来看,宪政也是社会主义建设的必要条件。
首先,只有建设宪政才能实现社会主义的根本价值追求。宪政最根本的价值追求是限制国家权力以保障公民的权利(下文将详细论述这一问题),社会主义同样十分关注人权的实现和保障。从人权产生的目的来看,人们对人权的推崇,实际上是对自由、平等、追求幸福和财产权的保障等权利的渴求。历史上的一切进步运动,都致力于人权的实现和保障。社会主义运动的目的是让所有的人都充分享有各种权利,建立一个“由全体社会成员组成的共同联合体……使全体社会成员的才能得到全面的发展”,“在那里,每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。[6]从人权的内容看,启蒙思想家、资产阶级革命者反对政治权力对公民生命、自由和财产的恣意剥夺,追求自由、平等和财产权,也是社会主义运动者的目标。在本质上,社会主义与以往的一切进步运动一样,以实现和保障人权为价值追求,其区别只在于社会主义从经济基础入手,找到了使这一梦想成为现实的路径。
尽管从本质上讲,社会主义国家的一切权力属于人民,社会主义国家产生和存在的目的是实现和保障人民的利益,但客观条件决定了在社会主义阶段全民不可能直接行使权力,必须存在权力所有者和权力行使者的分离。从人性的角度看,如果少数权力行使者具有崇高的道德品行,时刻牢记为公民服务的宗旨,那幺就不必担心他们滥用职权,对他们的限制就成为多余。但从古今中外的历史和现实来看,这种哲学王的幻想只有破灭的命运。在资产阶级思想家的眼中,人性是邪恶的。这从诸多学者的论述中就可以见得。社会主义学者反对抽象地谈论人性,认为人的属性是多方面的,在总体上表现为自然属性和社会属性两个方面。人的自然属性与社会属性以及社会属性内部的冲突,构成了人性的外在冲突和内在冲突,前者表现为人的感性欲望的满足与社会关系有序化之间的矛盾,后者表现为各种社会关系之间的冲突。人性在其外在冲突和内在冲突的过程中表现出的具体人性存在着一种与社会发展根本利益不一致的可能,这对于无论以何种形式存在的人来说都是如此。[7] 因此,在社会主义国家也会出现权力运行不符合权力所有者意志和授权目的,甚至反过来侵犯权力所有者权利的事实。宪政作为防止这一现象出现的成功政治实践,必然成为社会主义国家的选择。
其次,宪政是标识社会主义特征,建构社会主义政治文明的重要一环。政治文明这一概念,马克思在论述执行权力、集权制和等级制时曾提到,但并未详细论述。[8]《中国大百科全书·政治学卷》认为,政治文明是由国家构成的社会活动的产物,一般表现为人们在一定社会形态中关于民主、自由、和平、解放的实现程度。政治文明的内容包括国家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面。政治、法律、民主制度三者彼此联系,互相沟通,协调发展,构成了政治文明的统一体。中国在19世纪中叶已经步入现代化的历史轨道,在随后的历史中,我们不断地变奏着这一主题,政治文明的转型则是其核心内容。[9]政治文明作为政治、法律和民主制度等的综合体,其核心因素是国家权力的行使。人类进入阶级社会以来的政治文明史显示,始终困扰人们难以回答和解决的难题在于,政治文明在不断推进的历程中始终表现为“剥削阶级对被剥削阶级的政治统治关系,社会不平等、不公正对社会平等、公正的价值主导格局,少数社会成员对于多数社会成员的权力控制形式。所以,尽管人类社会政治制度的更迭依次表现的是更高的政治文明层次,但政治文明的性质却没有出现由于政治文明演进中的量的积累所最终导致的质的变化”。[10]
显然,社会主义政治文明是超越以往任何政治文明的一次质的变化。社会主义国家要建设的政治文明,无论从内容还是类型上讲,都具有超越以往任何历史类型的实质区别,是一种新型的政治文明,她要抛弃少数人对多数人的压迫,建立一种平等公正的价值主导格局。当现代化被确定为我国的奋斗目标,特别是现代化建设扩展到政治的、法律的和文化的层面后,社会主义政治文明建设便处于排头兵的地位。要在社会主义国家实现新型的政治文明,必须使国家权力按照社会主义的本质运行,宪政正是这样一种制度选择。宪政作为防止国家权力的行使违背人民的意志,追求少数人利益的一种政治构架和实践,能够有效地控制国家权力的运行,是政治文明程度高低的当然评价指标。社会主义宪政体现了社会主义政治文明的价值内核,是中国政治文明转型建设获至成功的重要一环,也是社会主义政治文明的标志。
复次,社会主义初级阶段和资本主义处于共同的历史阶段和时代环境,决定社会主义中国必须建设宪政。根据经典马克思主义的预测,资本主义后的共产主义分为共产主义初级阶段(即我们所谓的社会主义阶段)和共产主义阶段。但在落后的国家如中国建设社会主义则必须经历一个社会主义初级阶段。根据十五大报告的论述,这一阶段“不是泛指所有的国家进入社会主义都要经历的起始阶段,而是特指在生产力落后、商品经济不发达的国家建设社会主义国家要经历的特定阶段。”我国正处于这样的阶段。“从历史的长河来看,资本主义发展的最终前途是进入马克思描述的共产主义第一阶段的社会主义,而社会主义初级阶段顺利发展的下一站也是马克思描述的共产主义第一阶段的社会。”[11]这表明社会主义初级阶段与资本主义是共时态的社会发展阶段,都是前资本主义社会与共产主义第一阶段间的过渡社会形态。当今社会资本主义和社会主义处于共同的历史阶段,面临着共同的时代背景,肩负着发展生产力的历史重任。“初级阶段的社会主义建设与资本主义建设的区别,仅在于建设的方向、道路和领导力量方面,而不表现在建设的具体任务或内容上。”[12]
资本主义国家长达几百年的兴盛历史,充分证明宪政对经济、社会发展的能动作用。18世纪的英国是发达国家,而法国则是发展中国家,这种差距产生的根源在于二者制度上的差别。当时在英法都存在资本主义,但英国在1688年以后就形成了宪政制度,法国则处于专制统治之下。这种制度上的差异,使英国的资本主义是“好资本主义”,即自由市场是以政治上没有垄断为基础。当时的英国建立了一种共和宪政制度,存在分权制衡,这种制度限制了当权者的机会主义。而在大革命以前,法国的资本主义是一种“坏资本主义”,经济上有自由,但政治上是人治,是一种垄断政治。政治垄断使机会主义盛行,政府部门提供的服务质次价高,还与商人勾结获得大量垄断利润,产生的收入分配既无效率又不公平,限制了市场的容量,有害于经济发展。只有在宪政制度下,垄断政治和政府的机会主义才会消除,分配才会尽可能公平,进而增强民众的购买力促进经济发展。美国经济发展后来居上,也证明了这一点。[13]尽管我们建设的是社会主义国家,从本质上讲能够更好的解放和发展生产力,但我们当前处于社会主义初级阶段,生产力发展水平低下,正在建立市场经济体制,扩大经济自由,会面临种种实践困难。因此,我们应该吸取英美法的历史经验,积极利用宪政这一文明财富,促进经济的迅速发展,追赶民主、文明的时代潮流,促使社会主义顺利地迈向共产主义。
最后,在社会主义中国,宪政建设具有独特的历史意义。在中国建设社会主义,意味着在一个具有两千余年封建传统的地域上建立一种全新的社会制度。中国长期的超稳定的封建统治,形成了一套封建官僚政治。“人治是官僚政治固有的基本特征或规律。在官僚政治下吏治好坏全系于官僚一身,甚至国家安危、民族兴亡、人民枯荣,最后要看帝王及一小撮大臣的忠奸智愚而定,人民则对之无可奈何。”[14]所以在封建中国,合久必分,分久必合,一治一乱似成定律。在这样的国家建设社会主义,面临着传统的种种阻力,其中之一就是如何跳出传统的周期率问题。记得1945年在延安时,黄炎培问毛泽东,中共能否跳出“其兴也渤焉”,“其亡也忽焉”的周期率,毛泽东满怀信心地对他说,我们找到了能够跳出这一周期率的办法,那就是民主。[15]所谓跳出周期率,是指如何防止国家权力腐化导致国家分裂动乱。为此,从建国到现在,中国共产党都在摸索如何使国家权力执掌者遵从为人民服务,为人民谋幸福的宗旨。在毛泽东时代,整党整风、党内批评和自我批评、党外群众和民主党派人士监督等种种措施多管齐下;邓小平则在确立经济建设为中心后,强调民主法制建设。半个世纪以来,我们摒弃了运动式的整党整风、三反五反和文化大革命,逐步走上诉求制度和法律的道路。从总体上讲,尽管我们在国家权力的行使和控制方面取得了巨大成就,但并没有将权力滥用和权力腐败控制在最低程度。从世界各国的实践来看,宪政建设在目前是相对较好的防止国家权力滥用的尝试。对于有着悠久权力本位传统的社会主义中国来讲,宪政不失为真正跳出“周期率”的就近良策。
(二)只有在社会主义制度下才能建立实质宪政
宪政与宪法关系密切,宪法是宪政的前提,宪政是宪法实施的结果。宪法与法治也具有内在的关联性。在人类历史上,法治是一种思想,也是一种原则和制度要求,但主要体现为一种价值追求。宪法作为体现和塑造一国客观价值秩序的首要文件,引导着一国法治的主要价值追求。法治与人治的区别在于坚持法的权威至上。在现代国家中,宪法统帅着一国的法律体系,如果放任宪法被践踏而得不到遵守,法的统治将沦为空谈。从这个意义上讲,依法治国的核心是依宪治国,法治首先是宪治,宪政是法治的必然结果。一个国家奉行什幺样的法治理念,践行什幺样的法治模式,就有什幺样的宪政实践。
从思想史的角度来看,法治在古希腊和中国的春秋战国时期就已经出现,但现代意义上的法治理论及制度安排则是资产阶级革命前后的事情。现代法治是人类告别前现代社会迈向现代化过程中的产物,以“理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和多元价值密切相关联”,是现代西方治理国家、管理社会的主要模式,并为非西方国家所效仿。[16]尽管西方各国的法治理念和模式有所区别,但现代法治产生的西方背景以及构成这一背景的文化、历史、经济和政治的相似性,使之呈现出一种整体性和阶段性特征,经历了从形式法治到实质法治的历史演变。我国学者高鸿钧在《现代西方法治的冲突与整合》一文中的研究显示,[17]形式法治是在反封建专制斗争中由资产阶级思想家首先提出来,戴雪是始作俑者,而法律实证主义则为之提供了理论支持,其后的学者如拉兹、哈耶克、富勒和芬尼斯的有关论述强化了形式法治的特征。从总体上讲,尽管思想家的观点在细节上极具智能,但总体含义基本一致。形式法治作为西方法治的第一站,具有自己的独特性,在现代社会中扮演着重要的角色,但其理论上的缺陷十分明显,并受到实践的强力挑战。、[18]在20世纪初期,实质法治在学者对形式法治的一片讨伐声中登堂入室,其始点是1919年的魏玛宪法和1918年苏俄社会主义宪法的制定。实质法治是对形式法治造成的社会贫富不均、失序冲击秩序的挑战的回应。自此以后,现代法治的理论和实践在内容和价值上发生了根本变化,1959年的《德里宣言》是个明显的标志。这种变化随之波及民法、刑法等领域。[19]我们同样可以在马克斯·韦伯、纽曼、莫尔、沃克,特别是罗尔斯、德沃金等学者的论着中找到实质法治的思想渊源。与形式法治相比,实质法治主张以实在法之外的正义、道德来衡量和检测法律,要求法律保护每个人的基本权利,并从制度安排上来弥补形式法治所造成的不平等。
宪政主要关注的是最大限度地保护社会成员彼此不受侵害,并通过一序列制度构架来限制政治权力的行使。宪政将这一价值追求诉诸于法律的统治,宪法则担当起总体制度构架的重任,如1787年美国宪法通篇只规定国家权力。自法治在西方国家确立以来,体现在制度层面和实践维度的宪政便同时出现,法治建设的历程也是宪政建设的历史。与法治的历史流变相关,宪政也经历了从追求形式正义到追求实质正义的阶段性变化。但我们必须注意的一点是,在时序上,形式法治是西方法治的第一站,随着自由放任的市场经济转向垄断经济,法律工具导向的形式法治转向了价值导向的实质法治。但是,实质法治并没有代替形式法治,形式法治还是法治的主体,实质法治只是在形式法治的框架内对之加以补充和修正。“在现代民族国家,只要利益导向的市场经济、科层制的官僚政治和工具理性的价值观占据主导地位,形式法治就会继续成为主导型法治形式,实质法治只能处于一种补偏救弊的地位。”[20]同样,与形式法治相适应的形式宪政在当代民族国家居于主导地位,而建立一个完全的实质宪政尚待时日。在我们看来,只有在社会主义制度下才能建立实质宪政。
事实上,经典马克思主义作家很早就看到了形式宪政的局限和弊端,他们从现代化的高度剖析了形式宪政的弊端,为社会主义超越形式宪政建立实质宪政开出了一副革命性的良方妙药。马克思认为,作为现代化进程一部分的形式宪政有其光辉的一面。马克思和恩格斯曾给予资产阶级高度的赞扬:“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。资产阶级在他取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。他无情的斩断了把人们束缚于天然首长的行行色色的封建羁绊。”[21]但马克思认为现代性并非是和谐的整体,矛盾、二律背反贯穿其中。“在我们这个时代,每一种事物好象都包含有自己的反面。我们看到,机器具有减少人类劳动和使劳动更具有成效的神奇力量,然而却引起了饥饿和过渡的疲劳。新发现的财富的源泉,由于某种奇怪的、不可思议的魔力而变成贫穷的根源……我们的一切发现和进步,似乎结果是使物质力量具有理智生命,而人的生命则化为愚钝的物质力量。”[22]形式宪政向实质宪政转向的根本动因在于经济的发展。前者与自由放任的市场经济相适应,后者则以社会市场经济为支撑。当现代资本主义国家加强对社会和经济的干预,社会市场经济一统天下时,实质宪政却并没有随之取代形式宪政,其根源就在于私有制。卢梭在论述不平等的起源时就揭露出不平等是建立在私有制的出现的唯一基础上;他认为私有制的出现是一种灾祸。[23]马克思同样认为私有制是资本主义剥削制度的经济根底,因此他号召说:“哲学家只是以各种不同的方式解释世界,而重要的在于改变世界”,认为只有建立全新的社会主义制度才能为实质宪政的实现创造经济和政治上的条件。
社会主义实践也证明,社会主义制度的建立,将为实质宪政的实现提供先决条件。这首先表现在社会主义以生产资料公有制取代了私有制,为经济上的平等提供了前提。“在资本主义生产过程中,劳动者是生产条件(既包括他所耕种的土地,也包括他用来劳动的工具)的非所有者”[24],“所有权表现为占有他人劳动的权利,表现为劳动者不能占有他自己的产品”,这种状况仅仅“是法律上的合理存在,而不是经济上的合理存在”。[25]这种“法律上的合理存在”必将导致形式宪政的出现,而作为经济上的不合理存在,则必然阻止形式宪政向实质宪政的转化。社会主义制度超越了“私有财产神圣不可侵犯”的狭隘性,建立了以公有制为主体的经济制度。“如果土地所有权归人民所有,资本主义生产的整个基础,使劳动条件变成一个独立于工人之外并同工人相对立的力量的基础,就不再存在了。”[26]这一生产资料所有制的变化,将使资产阶级失去剥削的工具,为经济上的平等创造条件,进而为形式宪政向实质宪政的转变扫清了障碍
另外,社会主义将建立一种全新的民主制度,使人民的意志在法律中得以体现。从奴隶社会始,国家权力经历了从所有权与行使权合一到逐渐分离、国家权力所有者从单个主体到多数主体乃至属于全体国民的演变,在这一演变过程中,国家权力同时向社会成员权利转化和回归,几乎所有的现代国家都在宪法中宣布主权属于人民,公民享有种种政治权利。[27]在现代国家,要保证主权属于人民,只能建立某种形式的代议制。所以列宁说:“没有代表机构,我们不可能想象什幺是民主,即使是无产阶级民主。”[28]社会主义民主是一种全新的民主,充分地阐释了人民主权的真实含义。无产阶级专政的必然发展前途是“专政的对象日益减少,民主的主体日益增多。这种发展趋势的最终结果总有一天是专政对象完全消逝,全体国民都成为民主的主体”。[29]社会主义国家的人民代表大会制正是这一新型民主的体现,而且是实现社会主义民主的最基本的形式。民主主体范围的扩充,使人们可以参与协商形成作为共识的法律,所有的人都成为自己的立法者,在法律中体现自己的意志。正如卢梭在《社会契约论》中所言:“惟有服从人们自己为自己所制定的法律,才是自由。”[30]显然当人民为自己制定的宪法和法律得到实施时,一种体现实质正义的宪政就会出现。
二、宪政的普适性价值
人类发展到近现代,西方社会的经济发展一枝独秀,取得了举世瞩目的成就。当人们惊叹西方的繁荣时,更为其精密有序的政治秩序所折服。面对西方现代化的诱惑,反观本国的积弱积贫,我们坚信走宪政之路,是社会发展使然。将滥殇于西半球并具有极强地域性的宪政视为社会发展必经之路,其预设的一个理论前提是宪政具有普适性,它所追求的价值,不仅适用于西方,而且应为所有的国家所追求。我们研究宪政这一主题,应该首先明确宪政自身的价值追求。宪政发端于西方,厘析宪政体现的价值追求,自然无法拒绝西方语境下的宪政含义指涉。
在经历过中世纪极端专制和残酷的统治后,创立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人们的最高政治追求。在传统上,西方宪政思想的突出主题是要设计一些政治制度来限制政府权力的行使。古典宪政思想传统上关注于最大限度地保护社会成员彼此不受侵犯,同时将政府侵犯其公民的机会降至最小。在现代政治学和宪政理论中,学者在论述宪政时,关注的依旧是有限政府和公民权利的有效保障。美国华盛顿大学教授丹·莱夫认为,“宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”[31]斯蒂·M·格里芬则认为,“宪政是这样一种思想,正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样,它也希望通过法治来约束政府并向政府授权”。[32]香港大学法律系教授雅施·盖伊(Yash Ghai)理解的宪政制度是“政府和立法的权力由宪法界定和限制,宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查来实施这些限制的权威,这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事人的请求而开始。”[33]美国学术团体联合会主席凯茨博士则认为,“任何有意义的宪政概念必须考虑到‘合法性’(国家权力、公共政策和法律的合法性)和‘同意’(人民对政府及其行为的承认和赞同)。”[34]
西方学者对宪政的这一认识,来源于他们的自然法思想。在古典自然法学者眼中,在前政治社会时期,人们享有天赋的生命、自由、财产和追求幸福的自然权利。但这一社会有其致命的缺陷,没有一套明文规定的法律为大家所接受,缺少一个有权依照既定的法律裁判一切争执的公正法官,也没有强力来支持正确的判决。于是,生活在自然状态下的人们只得“放弃一种尽管自由却是充满恐惧和危险的状况”,相约进入政治社会。人们放弃一个自由的社会并让渡自己的部分权利形成政治权力,只是为了形成一个自由而和平的生活状态,“政治权利就是为了规定和保护财产权而制定法律,以判处死刑和一切较轻处分的权利,以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来的侵害的权利”。自然权利的让渡,通过人们之间的契约行动来实现,宪法就是这一契约的书面形式。政府在行使政治权力时必须按宪法行动,“除了保护社会成员的生命、自由和财产以外,就不能再有别的目的和尺度”。[35]洛克在强调政府必须按宪法行动的同时,也注意到权力分立对防止政治权力侵犯个人权利的重要意义。它的这一分权思想最终由孟德斯鸠加以系统化和理论化。在孟德斯鸠看来,只有立法权、行政权和司法权分立并由不同的机关行使,才能逃脱专制的危险。“当立法权和行政权集中在同一个人或统一机关之手,自由便不复存在;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。” [36]在自然法的眼域中,限制国家权力以保护公民权利是政治社会的存在之基。深受自然法影响的1789年法国《人权宣言》因此宣告:“凡权力未获保障分权未确立的国家,就没有宪法。”自此之后,西方国家宪法以分权保障公民权利为宗旨。当国家政治生活完全按宪法这一契约来运行时,呈现在人们眼前的就是宪政。宪政作为宪法实施后的一种状态,与自然法保障人权的价值追求一脉相通。
近年来,宪政建设成为我国学者广为关注的热点。学界对这一问题也给予了强势关注,学者纷纷着书立说,从不同的层面和角度来研究宪政,观点有七种之多,[37]其中较为有代表性的又有三种。一是侧重从民主的角度界定宪政。早在1940年毛泽东便指出:宪政就是民主政治。该观点对学界影响很大。如张庆福研究员就认为“宪政就是用宪法这种根本大法的形式把争得的民主事实确定下来,以便巩固和发展这种民主事实。宪政就是由宪法确认和规范民主政治制度及其实施。”[38]二是从民主、法治和人权三方面来阐述宪政。李步云在《宪法比较研究》一书中认为:“宪政是以实行民主政治和法治原则及保障人民权力和公民权利为目的,创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程,它包含民主、人权和法治三个要素,宪政是一个立宪、行宪、护宪、修宪以及根据时代要求与宪政实践要求进一步发展宪法的动态的实现过程。”[39]三是从权力制约、权利保障的角度来阐述宪政。与大多学者将民主与宪政紧密相连不同,这一观点跳出“宪政就是民主”的思维模式,从宪政的特殊功能入手来界定宪政。如仇加冕认为“宪政和法治是为克服人治的弊端而建立起来的,宪政的要义是国家的合法权力最终来自人民的同意,权力最直接来自于法律的规定,通过限制权力来保护公民的权利不受非法侵犯,宪政要求建立权力分立和制约机制,宪政要求法治同时具备形式和价值的合理性。”[40]
我们认为,在探讨宪政的价值追求时,不应忽视西方宪政历史为我们提供的分析材料。宪政发源和繁荣于西方,我们无法拒绝西方语境下宪政的价值追求,否则我们只会落入晚清宪政运动的臼巢。近代中国的宪政运动,始于中国的危机之时,在“传统和现代的冲突下展开,是一种‘刺激-反映’式的产物,宪政只是救国的工具。”[41]由于对民族危亡的理智和情感的双重关注,人们最关心的是国家的强盛,“他们把西方宪政本身所提供的那些价值放在一边,最感兴趣的是:宪政能为国家富强做些什幺?”[42]特殊的历史任务和人们认识宪政的思维方式消解了宪政本身的价值,西方宪政自传入中国,就基本上只具有形式上的完美。这直接导致了近代宪政运动的失败。故此,我们不赞成脱离权力限制和权利保障来谈论宪政。
另外我们认为也不宜将民主随意地放在宪政的名目下。尽管民主与宪政相互关联,其理念精神、制度框架及运作程序过程也能够互相支持,但是从概念上讲,民主与宪政相互之间并无逻辑上的种属关系。事实上,“宪政与民主之间存在着重大的差异,民主涉及的是权力的归属,宪政涉及的是对权力的限制”。[43]民主的核心要素是“代表”、“责任”和“公民参与”,民主理论认为承认和保护个人尊严和自治的最有效方法是让人民通过选举他们自己的代表来管理他们自己。民主还可以从三个层面上来解释:在意识形态上,人民被假定为政府一切权力的最终来源,是宪法和法律合法性的基础,民主是一“合法性”概念。在制度层面上,民主是一套创设的制度,如投票制、代议制。在价值层面上,民主被表述为“对民负责”,所以民主政治有时被称为责任政治。[44]民主理论与宪政理论的差别是认识上的,也是实际的。民主认为人民比任何个人或团体都有才能和品德,而且人们不会选择一个专制者来统治自己。而宪政则对人性持不信任态度,认为权力行使者会滥用权力。麦迪逊曾提出一个有意义的问题:“政府的存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。”汉弥尔顿(Alexander Hamilton)更是一针见血地指出:“我们应假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他每一个行为,除了私利,别无目的。”[45] 沃尔特·莫菲总结民主与宪政的区别时说:民主理论家坚持认为,确定明确界限的工作是很专断的,会受到自我利益的强烈影响。因此,最好不要将这个工作交给公共哲学家去做原则的判断,而是要交给由选举产生的官员去作调整,因为经选举产生的官员与公民有密切的联系,并且有能力去讨价还价和做出妥协,而宪政理论家相信,在涉及基本权利的问题上,应该取胜的是理性观点的质量而不是选票的数量;在有争议的时候,必须通过与漂移不定的公众态度脱离的机构来运作。[46]总之,“如果把民主理解为是建立在‘一人一票’原则上的简单的多数决定规则(majority rule);那幺,宪政就是对多数派决策的一些限制,具体说来,是那种某种意义上的自我施加的限制。”[47]民主和宪政虽无清晰的界限,但各自的价值追求是可以分辨的,要求建构不同的制度框架和运作规则来实现这些价值。我们认为,宪政与民主应该加以区分,宪政具备一个最低限度的普适性和绝对性价值,即是用宪法来划分和限制政治权力,保护人民的自由。
三、社会主义宪政的内涵
“社会主义宪政”一词在学界早有出现,并在两种意义上使用。一是指“在社会主义条件下建设宪政”,主要探讨的是宪政建设面临一个什么样的社会、经济、政治和文化条件,具体讲来就是在社会主义初级阶段如何建设宪政。通用的宪法教科书中专列“建设有中国特色的社会主义宪政”一节,就是在这一意义上探讨建设社会主义宪政的条件。根据江泽民在十五大的报告,社会主义初级阶段是一个摆脱“不发达状态,基本实现社会主义现代化的历史阶段”,是一个从“农业人口占有很大比重,主要依靠手工劳动”、“自然经济半自然经济占有很大比重”、“文盲半文盲人口占有很大比重,科技教育文化落后”、“贫困人口占有很大比重,人民生活水平比较低”、“地区经济文化很不平衡”转变为建立“充满活力的社会主义市场经济体制、社会主义民主政治体制和其它方面的体制”,“实现中华民族的伟大复兴”的过程。故此,在中国建设宪政,就是在这样的条件下建设宪政。
社会主义宪政的另一种用法是从社会主义与资本主义的本质区别的角度来探讨社会主义宪政的含义。如张庆福研究员认为社会主义宪政是与资本主义宪政并列的世界上的两种宪政之一。两种宪政相互联系,但二者生产资料所有制基础、维护的阶级关系和阶级利益、形式与内容是否吻合等三方面存在本质区别。[48]关于社会主义宪政是否具有阶级性,认识不一。但学界达成的一个共识是:在社会主义中国建设宪政,自然是建设社会主义宪政。那幺社会主义宪政是什幺呢?与资本主义国家相比,社会主义国家的宪政建设相对落后,社会主义宪政内涵的探讨只能是一种应然性研究。在我们看来,社会主义宪政与资本主义宪政一样,同样追求宪政的最根本的价值,即用宪法来划分和限制国家权力,保护人民的自由,但二者存在本质上的区别,属于不同的宪政类型。资本主义社会建立的是一种形式宪政,社会主义国家则要在形式宪政的基础上建立一种实质宪政。
形式宪政和实质宪政是宪政发展的两个阶段。二者的分期点,恰是第一部社会主义宪法面世的时候,也是西方形式法治向实质法治转变的时期。这种时间上的耦合,为我们厘析形式宪政和实质宪政、社会主义宪政和资本主义宪政的区别提供了线索。宪政的价值追求在于限制国家权力的滥用。在现代国家理论中,国家权力所有权与行使权相互分离。所有权属于人民,行使权为少数官僚阶层掌握。宪政具有双重的价值目标:一是让国家权力真正为民服务,实现权力为人民所有的价值预设;二是防止少数国家权力行使者专权滥用,谋取个人私利。总的来讲就是要消除国家权力的合法侵犯和非法侵犯。合法侵犯是指一个集团以国家的名义并以法律所保障的手段合法地占有另一个集团的自由领地,是一个整体对另一个整体的侵犯。当国家权力被宣布为人民所有但实质上却以国家的名义为少数人牟利时,合法侵犯就产生了。与此相对应的非法侵犯则指行使国家权力的个体违法滥用国家权力来谋求私利,侵害了社会成员的权利。形式宪政与实质宪政的区别就在于,前者在试图消除非法侵犯的宪政建设过程中却精心呵护合法侵犯,只追求一种形式上的公正,而后者则不但要消除非法侵犯,更要消灭合法侵犯,实现实质上的公正。这也正是资本主义宪政和社会主义宪政的区别所在。
(一)资本主义宪政只是一种形式宪政,它公开维护国家权力的合法侵犯
资本主义社会从封建社会中脱胎而来,“同中世纪制度比较起来,在历史上是一个大进步。”[49]但资产阶级建立的是一种反对封建专权,崇尚法律上平等的形式宪政。“法律面前人人平等”是其最根本的特征。形式宪政的完善并不能掩盖资本主义宪政的局限。恩格斯一针见血地指出:“法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等,即限制在目前主要的不平等范围内的平等,简单的说,就是简直把不平等叫平等。”[50]
事实上,资本主义国家自建立之日起,就是资产阶级的国家。从根本上讲,它排斥实质宪政,要精心保护的正是合法侵犯。我们要理解这一点,必须深入分析资本主义国家和法律的性质。资产阶级革命的起因是他们创造了国民财富的绝大部分,却对政治权力无染指的机会。马克思和恩格斯曾经谈到,在经济上占统治地位的阶级要想取得政治统治,必须“以国家的形式组织自己的力量”,同时,“给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志及法律的一般表现形式。”[51]所以资产阶级在夺取政权后,就迫不及待地设计一套国家权力体系并制定各种法律来维护自己在经济和政治上的统治地位。资本主义社会的那套法律体系,主要是为资产阶级服务。马克思讽刺说:“对于资产者来说,法律当然是神圣的,因为法律本身就是资产阶级创造的,是经过他的同意并且是为了保护他和他的利益而颁布的。资产者懂得,即使个别的法律条文对他不方便,但是整个立法毕竟是用来保护他的利益的,而主要的是:法律的神圣性,是由社会上一部分人积极的按自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序的不可侵犯性,是他的社会地位的最可靠的支柱。”[52]马克思恩格斯进一步揭露资本主义法律的阶级本质说:“你们的观念本身是资产阶级生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们的物质生活条件来决定的。”[53]尽管资本主义国家的宪法宣布主权在民,要建立一个民有、民治和民享的政府,但正如列宁所言,不受限制的政府如果不给有产阶级种种特权和优待,就不能管理这样一个大国,资产阶级“政府并不是凌驾于阶级之上的,而是维护一个阶级来反对另一个阶级的,维护有产阶级来反对穷人的阶级,维护资本家来反对工人。”[54]
资产阶级追求并自诩为最先进的民主和自由,同样具有极强的阶级性。列宁说:“只要看看现代国家的根本法,看看这些国家的管理制度,看看集会自由或出版自由,看看‘公民在法律上一律平等’,那就可以看到任何一个正直的觉悟的工人都很熟悉的资产阶级民主的虚伪性。任何一个国家,即使是最民主的国家,在宪法上总是留下许多后路或保留条件,以保证资产阶级‘在有人破坏秩序时’,实际就是在被剥削阶级‘破坏’自己的奴隶地位和试图不想奴隶那样俯首听命时,有可能调动军队来镇压工人。”[55]列宁继承马克思恩格斯的思想并结合社会现实总结说:资本主义社会,“不管怎样民主,都是资本主义国家,都是资本家用来控制工人阶级和贫苦农民的机器。至于普选权、立宪会议和议会,那不过是形式,不过是一种空头支票,丝毫不能改变事情的实质。[56]”“在任何一个文明的资本主义国家中都没有‘一般民主’,而只有资产阶级的民主。”[57]
总之,资本主义国家、资本主义的法律及其民主宪政制度安身立命的根据在于它们能够满足甚至放纵资本的增值欲望。资本主义在本质上只能是以维护资产者权利为价值追求。资产阶级设计的宪政模式,只是在维护资本主义的这一本质的前提下的一种自我调适,必然追求在形式上的整齐划一,讲求一种形式理性。这一点决定资本主义宪政只能是一种形式宪政。
(二)社会主义宪政是一种实质宪政,它不但要防范非法侵犯,更要消除合法侵犯
尽管在垄断资本主义时期,资本主义法学家就针对形式宪政的局限提出实质宪政的主张,试图救治形式宪政的弊端,但只有在社会主义条件下,实质宪政才能实现。可以说,社会主义宪政是从更高制度层面超越资本主义宪政的一次革命。原因在于无论是作为一种思想、制度还是一种运动,社会主义与以往的思想、制度和运动存在质的区别。哈罗德·J·伯尔曼曾说:“每次革命都可以这样看待:与其说它造成了破坏,不如说它促成了转变。每种革命都不得不与过去妥协,但它也成功的产生一种新法律,这种新法律体现革命为之奋斗的许多主要目标。”[58] 社会主义所制定的新法律,要体现的正是实现实质公正,从根本上消除合法侵犯,建立实质宪政这样一个梦想。社会主义的这种价值追求,可以从社会主义国家的使命和社会主义民主、自由的特性中窥见一斑。
在社会主义阶段,国家依旧存在。“在资本主义社会和共产主义社会之间,有一个从前者变为后者的革命转变时期。同这个时期相适应的也有一个政治过渡时期,这个时期的国家只能是无产阶级专政。”[59]马克思的这一论断,“包含着对国家的承认——直到胜利了的社会主义转变为完全的共产主义为止。”[60]但是,国家从一开始就处于被仇恨的处境,其继续存在的合理性,一方面是生产力的因素,另一方面是它能够为社会主义的目标和价值服务。巴黎公社革命是人类试图建立一种全新制度的尝试。马克思评价说:巴黎公社革命“不是一次反对哪一种国家政权形式——正统的、立宪的、共和的或帝制的国家政权形式的革命。它是反对国家本身、这个社会的超自然怪胎的革命,是人民为自己的利益重新掌握自己的社会生活。它不是为了把国家政权从统治阶级这一集团转给另一个集团而进行的革命,它是为了粉碎这个阶级统治的凶恶及其本身而进行的革命。”[61]在社会主义社会,国家不再为某一个阶级服务,而是人类社会迈向共产主义社会的一个工具,当这一夙愿得以实现时,国家就趋于灭亡。“随着阶级的消失,国家也不可避免的要消失。以生产者自由平等的联合体为基础、按新方式组织生产的社会,将把全部国家机器放到那时它应该去的地方,即放到古物陈列馆去,同纺车和青铜斧陈列在一起。”[62]
社会主义要实现自由,首先要“把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关”[63],使每个人都成为国家的主人和服务对象而不是它的奴隶。在社会主义国家,国家“权力的来源不是议会预先讨论通过的法律,而是自下面地方上人民群众的直接创举,用流行的话说,就是直接的‘夺取’。”[64]这从源头上保证了国家权力的人民性。因而在这个时期,“国家就不可避免的应当是新型的民主(对无产阶级和一般穷人的民主)和新型的专政(对资产阶级的专政)国家。”在这里,民主第一次为群众为劳动者服务,不再是富人的民主。“人民这个大多数享有民主,对人民的剥削者、压迫者实行强力镇压,即把他们排除在民主之外,——这就是民主在资本主义社会向共产主义社会过渡时改变了的形态。” [65]
邓小平对社会主义本质的简明概括,对于我们理解社会主义宪政颇有启示。邓小平在南巡讲话中指出:“社会主义的本质是解放生产力,发展生产力,消除剥削,消除两极分化,达到共同富裕。”简短的五句话,从充分和必要条件两个方面揭示了社会主义与资本主义的本质区别。“解放生产力,发展生产力”是一切新生社会和制度所共有的特征。无论是封建社会还是资本主义社会,在其新生时代都能很好的发展生产力,也正因为他们解放了生产力,才得以取代旧社会。社会主义作为资本主义后的一个新生社会形态,必须能够比资本主义更能解放和发展生产力,才能成为历史潮流。所以生产力条件只是社会主义的必要条件。“消除剥削,消除两极分化”是社会主义所具有的与以往任何社会根本不同之处。前社会主义社会(原始社会除外)所具有的共同特征是少数人对多数人的剥削,社会主义坚决反对人对人的剥削。但是公平条件只是社会主义区别于其它社会的必要条件。在上世纪五六十年代,我们追求纯而又纯的社会主义,结果造成普遍的社会贫穷。正如邓小平所言,“贫穷不是社会主义”。生产力条件和社会公平条件共同构成社会主义区别于其它社会的充要条件,“共同富裕”是对这两个条件的高度概括。“富裕”必然要求“发展生产力,解放生产力”,“共同”富裕则要求“消除剥削,消除两极分化”。所以,“共同富裕”充分体现了社会主义的本质。社会主义共同富裕的本质,决定社会主义社会不是一个特权社会,她反对任何阶级特权,国家权力属于全体人民,不会被设计来维护某一阶级的特殊利益。社会主义“共同富裕”的本质决定社会主义宪政不保护任何阶级的特权,是“社会各阶级、阶层的共同的宪政,而不是专属于某一或某几个阶级。” [66]
从康德的法哲学看法律与道德的关系
周冬平*:男,西南民族大学法学院2004年级本科;四川大学哲学系外国哲学2008级研究生。

【内容提要】:世人皆知康德是一位划时代的哲学家,但有多少人知道他同时也是一位对法律有着精深研究的法哲学家呢!康德的法哲学思想始终以三大批判为基础,其道德理论在里面扮演了重要角色。法与道德的关系构成了论证法之为法的必经之地。本文试图简要的分析康德对法的定义、道德之理论根据、法与道德之关系,以便更深刻的理解这一古老而深邃的命题。
【关键词】:康德 法律 道德形而上学 法哲学

康德对法的定义
康德在一定程度上承认了社会契约论的观点,他认为法的产生是理性存在者“放弃他们野性的自由而到一部宪法里去寻求平静与安全。”[ 【德】康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1996年出版,第12页。] 他曾经对法下了这样一个定义:“法律就是那些使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。”[ 《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1982年版,第309页。]
从上面这个定义可以看出以下几点:
、康德认为法律追究的是人的外部行为。这与现代法律只规定人的行为之通说是一致的,而且人的行为仅仅限于有意识的行为。对于无意识的行为是不予追究责任的,对患有精神疾病或者无意识能力之人也相应的减免义务。法的效果与道德间关系通过外部行为作为桥梁连接予以表现出来。
、结合康德在《法的行为而上学原理》中对法理学与法哲学的区分,我们对该定义既可作法理学解读也可作法哲学解读。康德认为精通实在权利和实在法律体系的法学顾问或职业律师等人的知识属于法理学范围;而关于权利和法律原则理论知识则属于纯粹权利科学,是法哲学或法的形而上学。用法理学解释这个定义可以从立法理论、法的社会交往性质、法的主体(人)、客体(有条件的行为)、内容(权利义务)等去分析,笔者在此不予详述。康德对法的定义与今天对法的概念的理解可作如上所述的实体性分析。参阅卓泽渊教授所著《法学导论》我们可以发现,现代意义上的法是以国家意志为表现、以权利义务为内容、具有普遍约束力和国家强制力的社会行为规范,此处对法的定义与康德之定义相比,少去了许多哲学理论意味和抽象概念。所以,康德的法哲学被划分在哲理法学派。
、要分析康德对法所下的定义,必须注意到“以普遍自由原则”为基础这层含义。他认为法是调整个人意志与他人意志所表现出来的各种综合条件,法的目的是使得每个人获得自由,而并非个人愿望、偏好的实现。康德对法律的定义是来自于他对人性的看法。他认为人是有理性的存在者,既有认知理性的能力,同时又具有实践的理性。认知能够为自己立法的!他的行为选择必须被道德律所指引,不然每个人只为争取个人自由而侵犯他人自由必将导致混乱,也失去了真正的自由。法律是在普遍自由原则即道德律指引下构建起来的,是对意志行为外在形式上的规制,以便人们朝着善去行动。所以,法律具有强制的功能,也具有教化的作用。
、另外,从康德对法的定义还可以看出,普遍自由原则是肯定的,推动人们行动;而法律作为协调、限制规则,是否定的、消极的。但法律自由相对于野蛮自然自由则处于积极肯定状态。康德将人类社会分为三个阶段:个人心理不受任何限制,实则处处受限的自然状态;心理上感觉不自由,行为受法律限制,法律代表公意的伦理自然状态;人人把别人当作目的,自觉按照道德律行为,组成一个道德共同体——目的国的伦理自由状态。[【德】康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1996年出版,第104 -105页。] 从上述理解来看,康德认为法治并不是最终状态,法治相对于野蛮自然状态更具理性。法律是对个人自由的突破,开始建立并逐步完善人与人之间的协调关系,对自由的理解也不再停于个人的愿望。同时法律又是实现伦理自由状态的基础和必不可少的阶段。
康德道德形而上学的道德理论分析
康德关于道德的哲学思想是他整个哲学体系的灵魂。他在先天说的基础上提出了德行伦理学说,将道德的纯洁性和严肃性提到了首要的地位。他说道:“人们为了另外更高的理想而生存,理性所固有的使命就是实现这一理想,而不是幸福。这一理想作为最高条件,当然远在个人意图之上。”[ 《道德形而上学原理》,《康德全集》第4卷,第396页。] 他认为道德的地位甚至高于幸福,道德才是人类最高原则,才是真正的幸福。这就是他远胜于西方其他哲学家的地方。
康德提出了著名的有关道德的三个命题。[ 参见【?浴靠档拢骸兜赖滦味?涎г?怼罚?缌μ镆耄?虾J兰统霭婕?牛??7页。] 他认为有道德价值的行为必须是出于责任的,仅仅是结果符合责任,而以好爱为动机是无多大道德价值,甚至是全无道德价值的。作为有理性并且能够承担责任的存在者,人实际上是有这样一种能力,就是将尊重道德法制看成是以实现自己意志的动机,这种禀赋也就是存在于我们每一个人身上的道德感。人的意志应当在现实中把道德发展作为惟一动机,这时它才不是一种禀赋,而是“人格本身”。[ 严存生主编:《西方法律思想史》,湖南大学出版社2005年版,第227页。] “出于责任”是对道德的遵循,道德规律是意志的根据,是先天普遍必然有效的,康德又称之为自由规律。从他对法的定义中可以看出,道德规范同样是法律的根据。法律是道德规律在人的意识之下的行为准则,是主管行为的原则。只有当准则与规律相符合时,才是有道德的,法律才是善的、合法的。而道德三命题中的责任是现实规律与准则相符合的内容。有了责任的连接,才使得先天普遍必然的自由原则与人的主管原则之间真实可行,而不是空洞的幻想和虚构的概念。[ 同5,第20页。] 基于上面观点,康德提出了著名的意志原则:“除非愿意自己的准则变为普遍规律,否则不应行动。”这也是辨别行为是否善恶、责任是否被强制以及强制性强弱程度的准绳和标准。这个原则对后来的法哲学乃至立法学产生了深远的影响,被认为“人为自己立法”的理性、自由主义法学的强有力的支柱。这使得笔者联想到英美法系中法官自由裁量权制度。这个制度也经过几百年的逐步完善,到16世纪衡平法院的出现标志着这项制度初步成型。法官自由裁量制度还在世界范围内不断传播,它一直闪耀着人性与道德的光芒。该制度是指:在法官任用上,经过严格的考察程序,要求德高望重、责任心强、实务经验丰富。当这样的法官在审判案件的时候,遇到法无明文规定或法条之间冲突,又或法与道德明显冲突,显失公平正义等困境下,允许法官通过内心道德感知与法律原则,在足以达到确信程度之时做出与现行法不同的判断。这就是一项出于责任而发挥人性、道德感的值得称颂的实践。
康德认为人既是“自然人”,同时也是“道德人”,服从“自然律”和“道德律”。作为理性存在者的“道德人”,具有自发性的能力,这种理性可以完全与感性的东西无关,只服从理智世界因而是自由的。[ 李梅:《权利与正义:康德政治哲学研究》,社会科学文献出版社2000年版,第157页。] 而人的行为意志动机,意志既是受自然性支配,又因有理性而受自由影响,因此人的意志是混合的,是自律与他律不断交替的产物。

从康德的法哲学看法律与道德的关系
基于上面对康德法哲学以及有关道德的分析,我们可以发现康德为什么晚年重视法律的研究。也可以看到法哲学领域独树一帜的观念:他用先天说学为基础的道德哲学对法哲学中自然法学进行了批判,也对实证法学进行了修正。更为重要的是,他为法律与道德二者关系的研究开辟了新的逻辑进路。
法律与道德的联系:法是道德的延伸
按照康德对社会分类的观点,最高层次的社会仅用道德法则来规范人们的行为。法治社会仅次于这种理想的伦理社会。在有限理性存在者的意志不能排除受外因影响的情况下,法律对非善、不符合道德,甚至完全不道德的意志动机进行否定性评价,对表现出来的不道德行为进行区分,分有犯罪、违法、不道德但不违法等行为,再对这些行为进行不同程度的惩罚、教育。又由于人的自然性,自由意志不可避免的受到感性欲望等个人意志的干扰,正如康德所说的,人活着就是道德规律与个人意志不断作斗争的过程。道德规律就是自由规律,目的是实现每个人真正的自由,而法律是理性支配下成就每个人最大自由的规定性法则,当然道德规律是先天普遍必然的,不可能是经验的。二者同时实现自由为目的,但是所处位阶不同。在伦理还不足以全部支配个人意志的情况下,法律就是道德最佳补充形式,准确的说是道德的延伸。有的学者认为法律是道德的外壳,笔者认为这两种说法其实质是一样的。因此,仅仅靠道德并不足以维持社会的秩序和人与人之间的协调的自由。
康德认为,法律本质上是道德律,是以外在制约个人滥用自由的一种特殊形态的道德律。 道德法则在纯粹实践理性中产生出两个法则,一个是被运用与看成本体的人的道德法则,这是伦理的法则;另外一个是应用于既被看成本体的人的道德法则,又被看成现象的法律的法则。在对道德法则做区分后,康德进一步论述了单就伦理法则不足以维持社会生活成为自由、有序的原因,并提出,法律法则是外在强制的必不可少的部分。[ 同6,第234页。] 他说:“有别于自然法则的自由法则,是道德法则。就是这些自由法则仅仅关涉外在行为和这些行为的合法性而论,他们被规定我们行为的原则,那么,它又称为伦理法则。如果一种行为与法律的法则一致,就是它的合法性;如果一种法则和伦理的法则一致就是它的道德性。前一种法则所说的自由,仅仅是外在实践自由;后一种法则所说的自由,指的却是内在自由,它和意志活动的外部运用一样,都是理性法则所规定的。”[ 【?浴靠档拢骸斗ǖ男味?涎г?怼罚?蚴迤揭耄?涛裼∈楣?008年版,第18页。] 而纯粹实践理性即伦理学法则缺乏构成法律法规的质料,所以它只是规定法律法规的一种形式。因此说,法律作为以道德为形式的质料,本质上就是道德。
法律与道德的区别
在康德语境下,法律不可以简单认为是现代语境下理解的法律制度,需要对应康德的法哲学思想。他指的法律应该是满足“使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合”,他认为满足了以上条件才是法律,较之现代对法律的理解,有悖于以上定义的法律并不是其所谓的“法律”。类似的,这里所指的道德也应做康德式解读,指符合他理论下的道德原则的最高的善,即道德律,是先天综合的责任命令。
基于康德哲学的理论,笔者认为法律和道德主要区别如下几点:
、法律管辖的范围是外部行为,法律确定的义务也只能是外在的义务。这类立法不要求但并不排斥内在的义务。内在义务深植于人的内心世界,无法直接以外观明晰洞察,所以立法无法直接规定。法律只规定人的外在行为,思想并不犯罪,康德的这一观念与现代法学理论是一致的。法律的义务和道德的义务成为法与道德显著的分水岭,以致于法学家们达成这样一个共识:法律是道德的最底线,道德是最高标准的法律。
、道德是自己为自己立法,法律则是他人为自己立法。法律是人在社会生活中与他人关系的协调,通过执行立法机关制定的规则,以实现对他人的义务。而伦理义务关涉个人为人之目的,仅仅只通过自觉的内心审查来阻止恶念,从而使人行为趋于向善。康德在对紧急避难的论述中再一次让我们清晰的认识到法律与道德的巨大区别:他认为当人遇到可能丧失自己生命情况时,有去剥夺实际上并不伤害自己的另一个生命的权利。现代许多国家通过立法明确了这在法律上将免于惩罚,因为,在这种紧急情况下不符合人的期待可能性。但康德认为这种情况虽不受法律制裁,并不意味着它是合法的,并不意味着是合符道德的。这种行为严重的破坏了道德以及对他人的义务。

康德认为法与正义是统一的,它的本质是按照普遍自由的原则行动,即按照道德律而行动。按照这个原则去划分权利与义务,目的是协调社会的关系达到人人自由,法律只是实现这一目标必不可少的手段。法律与道德间相互紧密联系:道德是最高的原则,法律是手段,是道德的补充。因此二者又存在天然的巨大区别。
四、结论
康德道德哲学精辟、独到的对法律作了解读,他以先天道德学说为基础,从人性、自由和权利论述了法律的实质、作用以及其他的属性,为自由主义法学开辟了一条全新的理论进路。我国对康德的道德哲学、法哲学思想缺乏深入、系统的研究。康德思想与我国传统儒家道德观念可以作比较汇通,这是西方其他哲人所不能及的。以康德道德哲学为基础深入研究法律,必有助于我国法哲学的进一步发展。
Philosophy of Law from Kant's
view of the relationship between law and morality
Abstract:All over the world know Kant was a landmark philosopher , but how many people know that he is also a brilliant philosopher of law !Kant's philosophy of law has always been based on three major critical, moral theory, in which played a major role. The relationship between law and moral law constitutes a proof for the law must pass through. This paper attempts a brief analysis of Kant's definition of law, moral theory based on the relationship between law and morality,in order to gain a deeper understanding of this ancient and profound proposition.
Key words:Kant Law Moral metaphysics Philosophy of law
参考文献:
【?浴靠档拢骸斗ǖ男味?涎г?怼罚?蚴迤揭耄?涛裼∈楣?008年版
【?浴靠档拢骸独?防硇耘?形募?罚?握孜湟耄?涛裼∈楣?996年出版。
【?浴靠档拢骸兜赖滦味?涎г?怼罚?缌μ镆耄?虾J兰统霭婕?拧?br> 严存生主编:《西方法律思想史》,湖南大学出版社2005年版。
《西方法律思想史》编写组:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版。
李梅:《权利与正义:康德政治哲学研究》,社会科学文献出版社2000年版




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