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中国人民解放军现役士兵服役条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 20:50:41  浏览:8807   来源:法律资料网
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中国人民解放军现役士兵服役条例

国务院 中央军事委员会


中 华 人 民 共 和 国 国 务 院 令
中华人民共和国中央军事委员会

第578号

  现将修订后的《中国人民解放军现役士兵服役条例》公布,自2010年8月1日起施行。
                     国 务 院 总 理 温家宝
                     中央军委主席 胡锦涛
                         二○一○年七月二十六日



中国人民解放军现役士兵服役条例

  (1988年9月23日中华人民共和国国务院、中华人民共和国中央军事委员会第14号令发布 根据1993年4月27日《国务院、中央军事委员会关于修改〈中国人民解放军现役士兵服役条例〉的决定》第一次修订 根据1999年6月30日《国务院、中央军事委员会关于修改〈中国人民解放军现役士兵服役条例〉的决定》第二次修订 2010年7月21日国务院第120次常务会议、2010年3月29日中央军事委员会常务会议修订通过)

第一章 总  则

  第一条 为了完善士兵服役制度,提高士兵队伍素质,加强中国人民解放军的革命化、现代化、正规化建设,根据《中华人民共和国兵役法》的有关规定,制定本条例。
  第二条 现役士兵是依照法律规定,经兵役机关批准服现役,并依照本条例规定被授予相应军衔的义务兵和士官。
  第三条 士兵必须牢固树立当代革命军人核心价值观,忠于中国共产党,忠于祖国,热爱社会主义,全心全意为人民服务;忠于职守,刻苦钻研军事技术,熟练掌握武器装备,具备执行多样化军事任务的过硬本领;严格遵守国家的法律、法规和军队的条令、条例,尊重领导,服从命令,听从指挥;随时准备打仗,抵抗侵略,保卫祖国。
  第四条 中国人民解放军总参谋部(以下简称总参谋部)主管全军的兵员工作,各级司令机关主管本单位的兵员工作。
  国务院有关部门和地方各级人民政府,依照本条例以及有关法律、法规的规定,协助军队做好兵员工作。

第二章 士兵的服现役管理

  第五条 公民依照法律规定,在中国人民解放军履行兵役义务,必须经县级兵役机关批准。
  士兵服现役的时间,自兵役机关批准服现役之日起,至部队下达退役命令之日止计算。
  第六条 义务兵服现役的期限为2年。
  第七条 士官从服现役期满的义务兵中选取,或者从军队院校毕业的士官学员中任命,也可以从非军事部门具有专业技能的公民中直接招收。士官必须具备下列基本条件:
  (一)志愿献身国防事业;
  (二)能胜任本职工作;
  (三)具有初中毕业以上文化程度;
  (四)身体健康,品行良好。
  第八条 士官实行分级服现役制度。士官分级服现役年限为:初级士官最高6年,中级士官最高8年,高级士官可以服现役14年以上。初级士官、中级士官在本级最高服现役年限内,按照岗位编制规定确定服现役时间。
  士官分级服现役的批准权限为:初级士官由团(旅)级单位批准;中级士官由师(旅)级单位批准;高级士官由军级单位批准,批准前应当逐级上报总参谋部兵员工作主管部门审核。
  各单位应当将批准的士官逐级上报总参谋部兵员工作主管部门登记注册。
  第九条 士官担任除副班长、班长以外的分队行政或者专业技术领导、管理职务的,必须经军事院校培训。
  士官担任专业技术工作职务的,应当经相应专业技术培训,并达到规定的技能等级标准。
  直接从非军事部门具有专业技能的公民中招收的士官,应当经入伍训练和任职培训。
  第十条 士兵担任副班长、班长或者相当于班长职务的,由营级单位的主官任免。
  战斗中,因伤亡影响作战指挥时,连级单位的主官可以任命副班长、班长或者相当于班长的职务,但战斗间隙应当立即上报备案。
  士官担任除副班长、班长以外的分队行政或者专业技术领导、管理职务的,由团(旅)级单位的主官任免。
  第十一条 士兵的调配使用,应当严格按照编制的规定执行。
  第十二条 士兵在军、师(旅)、团级单位范围内调动的,由调入和调出单位的共同上一级司令机关批准;在军区级单位范围内跨军级单位调动的,由军区级单位司令机关兵员工作主管部门批准;跨军区级单位调动的,由总参谋部兵员工作主管部门批准。
  第十三条 新入伍的士兵,必须经入伍训练;专业技术兵必须经3个月以上的专业技术培训;班长必须经3个月以上的集训。
  第十四条 部队应当每年对士兵进行综合考评,考评结果作为士兵使用、晋升、奖惩和选取士官的依据。

第三章 士兵的军衔

  第十五条 士兵军衔按照兵役性质分为:
  (一)士官:一级军士长、二级军士长、三级军士长、四级军士长、上士、中士、下士;
  (二)义务兵:上等兵、列兵。
  第十六条 士兵军衔按照军衔等级分为:
  (一)高级士官:一级军士长、二级军士长、三级军士长;
  (二)中级士官:四级军士长、上士;
  (三)初级士官:中士、下士;
  (四)兵:上等兵、列兵。
  士兵军衔中,列兵为最低军衔,一级军士长为最高军衔。
  第十七条 海军、空军士兵的军衔前分别冠以“海军”、“空军”。
  第十八条 士兵军衔的授予、晋升,以本人所任职务、服现役年限和德才表现为依据。
  第十九条 士兵军衔的授予、晋升:
  (一)兵:服现役第一年的义务兵,授予列兵军衔;服现役第二年的列兵,晋升为上等兵。
  (二)初级士官:上等兵服现役期满选取为初级士官的,晋升为下士;下士期满3年继续服现役的,晋升为中士。
  (三)中级士官:中士服现役期满3年选取为中级士官的,晋升为上士;上士期满4年继续服现役的,晋升为四级军士长。
  (四)高级士官:四级军士长服现役期满4年选取为高级士官的,晋升为三级军士长;三级军士长期满4年继续服现役的,晋升为二级军士长;二级军士长期满4年继续服现役的,晋升为一级军士长。
  直接从非军事部门具有专业技能的公民中招收的士官,首次授予的军衔等级,根据其在普通高等学校学习时间和从事本专业工作时间确定。
  军队院校士官学员毕业时的军衔晋升,比照其同年入伍士官的军衔等级确定。
  第二十条 士兵军衔应当按照规定的服现役年限晋升;服现役第一年的列兵被任命为班长职务的,晋升为上等兵军衔。
  第二十一条 士兵军衔授予、晋升的批准权限:
  (一)一级军士长、二级军士长由军区级单位司令机关批准;三级军士长由军级单位的主官批准;四级军士长、上士由师(旅)级单位的主官批准;中士、下士由团(旅)级单位的主官批准。
  (二)兵的军衔由连级单位的主官批准;服现役第一年的列兵担任班长职务晋升为上等兵军衔的,由营级单位的主官批准。
  第二十二条 兵的军衔的授予、晋升,由连级单位的主官队前宣布;士官军衔的授予、晋升,由批准单位的主官以命令下达。
  第二十三条 士兵在院校和训练机构学习期间军衔的晋升,由本人隶属单位办理。
  士兵住院治疗期间军衔的晋升,由原单位办理。士兵因病和非因公致伤致残住院或者病休时间,连续计算超过半年的,军衔暂缓晋升,暂缓期限不得少于半年;医疗终结后符合条件继续服现役的,应当按期晋升。
  第二十四条 士兵涉嫌违法违纪被依法审查期间,军衔暂不晋升;经审查没有违法违纪情形的,应当按期晋升。
  第二十五条 军衔高的士兵与军衔低的士兵,军衔高的为上级。军衔高的士兵在职务上隶属于军衔低的士兵的,职务高的为上级。
  第二十六条 士兵必须按照规定佩带与其军衔相符的军衔标志。
  第二十七条 士兵军衔的授予、晋升办法,由总参谋部规定。

第四章 士兵的奖惩

  第二十八条 对在作战、训练、执勤和工作中表现突出,取得显著成绩,以及为国家和人民做出其他较大贡献的士兵,应当给予奖励。奖励的项目、条件、批准权限和实施程序按照中央军事委员会的规定执行。
  第二十九条 对违反纪律和故意或者过失给国家、军队和人民造成损失,或者在群众中产生不良影响的士兵,应当给予处分。处分的项目、条件、批准权限和实施程序按照中央军事委员会的规定执行。
  第三十条 士兵在服现役期间,受除名处分的,由批准机关出具证明并派专人将其档案材料送回原征集地县级兵役机关;受开除军籍处分的,由批准机关出具证明并派专人遣送,地方人民政府应当予以接收。

第五章 士兵的待遇

  第三十一条 义务兵享受供给制生活待遇,按照军衔和服现役年限发给津贴。
  士官实行工资制和定期增资制度,其基本工资由军衔级别工资、军龄工资组成,并按照国家和军队的有关规定享受津贴和补贴。
  第三十二条 士兵享受国家和军队规定的保险待遇。
  第三十三条 担任副班长、班长或者相当于班长职务和担任分队行政或者专业技术领导、管理职务的士兵,按照规定发给职务津贴。
  士兵代理军官职务期间,按照规定发给与其代理职务相应的岗位津贴。
  第三十四条 士兵在服现役期间,享受公费医疗待遇。有关部门按照规定妥善安排特殊岗位士兵的疗养。
  第三十五条 士兵家庭生活有困难的,可以给予适当补助。
  第三十六条 士官家属的随军、就业、工作调动和士官子女教育,享受国家和社会的优待。
  高级士官以及其他符合国家规定条件的士官,经师(旅)级以上单位的政治机关批准,其配偶和未成年的子女、无独立生活能力的子女可以随军,是农村户口的转为城镇户口,当地人民政府应当准予落户。部队移防或者士官工作调动的,随军家属可以随调。
  第三十七条 士官家属符合随军条件未随军的,由军队发给分居补助费和医疗补助费。
  第三十八条 士官牺牲、病故的,其随军家属移交人民政府安置管理,按照国务院、中央军事委员会关于牺牲、病故军官的随军家属移交人民政府安置管理的规定执行。
  第三十九条 士官按照国家和军队的有关规定,享受住房补贴、住房公积金和房租补贴。家属随军的士官,实行公寓住房与自有住房相结合的住房政策,具体办法由军队有关总部规定。
  士官未随军配偶来队探亲,由团级以上单位按照规定提供临时来队住房。
  第四十条 士官按照下列规定,享受探亲假和休假的待遇:
  (一)未婚士官与父母不在一地生活的,下士任期内享受两次探望父母假,每次假期20日;中士以上士官每年享受一次探望父母假,假期30日。已婚士官与父母不在一地生活的,每两年享受一次探望父母假,假期20日。
  (二)已婚士官与配偶不在一地生活的,每年享受一次探望配偶假,假期40日。
  (三)已婚士官与配偶、父母不在一地生活,但其配偶与其父母或者父母一方居住在一地的,只享受探望配偶的假期;与配偶、父母均不在一地生活,一年内同时符合探望配偶和探望父母条件的,只享受一次探亲假,假期45日。
  (四)不享受探望父母假和探望配偶假的高级士官,每年享受一次休假,服现役不满20年的假期20日,满20年的假期30日。
  士官探亲假期不含途中时间,往返路费按照规定的标准报销。
  对在高原、边海防和特殊岗位工作的士官,可以适当增加假期,具体办法由总参谋部规定。
  第四十一条 执行作战任务的部队的士官停止探亲和休假。国家发布动员令或者部队紧急战备需要召回时,正在探亲、休假的士官应当立即结束探亲、休假,返回本部。

第六章 士兵退出现役

  第四十二条 士兵符合下列条件之一的,应当退出现役:
  (一)义务兵服现役期满未被选取为士官的;
  (二)士官服现役满本级规定最高年限未被选取为高一级士官的,在本级服现役期限内因岗位编制限制不能继续服现役的;
  (三)服现役满30年需要退出现役的或者年满55周岁的;
  (四)因战、因公、因病致残被评定残疾等级后,不能坚持正常工作的;
  (五)患病医疗期满或者医疗终结,经军队医院证明和军级以上单位卫生部门审核确认,不适宜继续服现役的;
  (六)因军队编制调整需要退出现役的;
  (七)因国家建设需要退出现役的;
  (八)士兵家庭成员遇有重大疾病、遭受重大灾难等变故,确需本人维持家庭正常生活,经士兵家庭所在地的县级人民政府退役士兵安置工作主管部门证明,经师(旅)级以上单位司令机关批准退出现役的;
  (九)其他原因不适宜继续服现役,经师(旅)级以上单位司令机关批准退出现役的。
  第四十三条 服现役期限未满的义务兵,符合《中华人民共和国兵役法》第二十条和其他有关规定的,经师(旅)级以上单位司令机关批准,可以提前退出现役。
  第四十四条 战时,士兵因伤病住院治疗后,经医院证明不宜继续服现役的,不再介绍回原部队,由军队医院或者后方团级以上单位办理手续退出现役。
  第四十五条 士兵退出现役时,按照规定发给退出现役补助费;患有慢性病的,按照规定发给医疗补助费。
  第四十六条 士兵退出现役在返家途中违法违纪的,沿途军事机关应当协助当地有关部门劝阻制止;构成犯罪的,由当地司法机关依法处理。
  第四十七条 退伍义务兵和复员士官,应当自部队下达退役命令之日起30日内到安置地的退役士兵安置工作主管部门报到;评定残疾等级的,应当在60日内向安置地的县级人民政府主管部门申请转接抚恤关系。
  第四十八条 对退出现役的士兵,按照国家有关规定妥善安置。
  第四十九条 士兵退出现役时,按照《中华人民共和国兵役法》的有关规定服预备役的,由部队确定其预备役军衔。

第七章 附  则

  第五十条 本条例适用于中国人民武装警察部队。
  第五十一条 本条例自2010年8月1日起施行。


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析商标使用许可期限届满后库存产品的处理

一、实践中产生的争议
商标使用许可制度是国际上通行的一种制度。在许可人与被许可人双方之间有条件合作的基础上,实行商标使用许可制度,对于促进企业间发展横向联合,促进技术的转让和引进,发挥企业优势,扩大名牌商品的生产,满足消费者需要,提高社会经济效益,具有十分重要的作用。商标注册人可以通过商标使用许可的手段,扩大市场占有率,提高企业知名度。同样,商标被许可人也可以通过被许可使用他人注册商标,提高企业的经济效益。因此,商标使用许可制度受到了许多企业的青睐。
商标使用许可是指商标权人依法将部分或者全部商标使用权许可给他人使用,并收取一定的使用费作为对价的行为。商标许可使用后,商标权人并不丧失商标权,被许可人仅取得商标使用权。在审判实践中出现了许多因商标使用许可合同许可期限届满后,被许可人销售库存产品而引起的商标侵权纠纷。商标使用许可合同终止后,对许可期限内生产的库存产品如何处理,尤其是被许可人能否继续销售库存产品,引起了很大的争论。目前,主要有两种意见:一种意见认为,被许可人无权销售库存产品,这种销售行为同样构成商标侵权。商标权是权利人享有的一种专有权利,在商标许可合同期限届满后,被许可人对库存产品的销售行为必将侵犯商标权人享有商标权,因此,库存产品不能销售。
另一种意见认为,被许可人有权销售库存产品,这种销售行为不构成商标侵权。理由:1、库存产品是在许可期限内生产的,期限届满后,被许可人仍旧可以销售,此种销售行为不违反法律的禁止性或强行性规定,因而是合法的;2、被许可人已对协议期生产但仍未售出的产品,投入了资金、人力,如果不准其销售,将造成产品的积压,会给其带来损失,因此被许可人的销售行为是为了减少自己损失的一种自助行为;3、库存产品是在商标使用许可期限内生产的,许可人与被许可人有共同的利益,被许可人对库存产品的销售对许可人而言,也是有利的,因此被许可人可以继续销售库存产品。
二、目前的法律规定
目前,我国的商标使用许可制度主要是由《商标法》和《商标法实施条例》进行规范和调整的。
1、《商标法》第40条规定:商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。
2、《商标法实施条例》第43条规定:许可他人使用其注册商标的,许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。
3、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定;商标法第40条规定的商标使用许可包括以下三类:(一)独占使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定不得使用该注册商标;(二)、排他使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用注册商标;(三)、普通使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,许可他人使用其注册商标,并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。第4条规定:商标法第53条规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的许可人、注册商标财产权利的合法继承人。在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。
从以上规定可以看出,目前我国法律对商标使用许可的内容即当事人双方的权利义务关系没有作具体、明确的硬性规定,如商标使用费的结算方式和支付时间、商标标识的管理、合同终止后双方的权利义务、违约责任等等。这些内容主要由当事人在商标使用许可合同中协商确定。可以这么说,在商标使用许可期限届满后,被许可人是否可以继续销售其在许可期限内生产的库存产品,现行法律并未作出明确的规定。
三、商标使用许可期限届满后库存产品的处理
由于现行法律对这一问题并没有作出明确规定,那么,在商标使用许可期限届满后,库存产品应该如何处理呢?笔者认为,若商标使用许可合同中有明确约定的,依约定处理;若商标使用许可合同中未明确约定或者约定不明的,则应根据法律的基本原理和基本精神予以灵活处理。
(一)合同有约定的,依约定处理。
民事领域遵循意思自治原则。意思自治原则是指在与政治国家相对的私法关系中,无论是设定权利还是设定义务,都完全取决于民事主体自由意志的基本法则理念。在知识产权领域,也同样实行意思自治。只要不违背国家强行性法律的规定,允许当事人自由设定权利、自由设定义务。在商标使用许可合同中,如果许可人与被许可人明确约定在许可期限届满后的一定期限内,被许可人可以销售库存产品,那么被许可人就有权销售库存产品;反之,被许可人则无权销售库存产品,若被许可人继续销售库存产品则构成商标侵权。
(二)合同没有约定的,依不同情形,不同处理
如前所述,目前我国的法律对商标使用许可合同的权利义务关系几乎没有作出具体的规定,这一内容几乎完全依赖于当事人的意思自治。在审判实践中,我们发现这一问题尚未引起足够的重视。当事人对许可期限届满后,被许可人能否销售库存产品几乎没有什么约定。若合同中对库存产品问题没有约定,许可期限届满后,被许可人能否继续销售库存产品,继续销售行为是否构成商标侵权呢?在这种情况下,有必要进行法律解释,运用利益衡量的科学方法,综合平衡各方面的利益关系,针对不同的情形,进行不同的处理。
法律实际上就是对现实生活中各种利益冲突进行妥当的协调,解决当事人之间以及当事人与他人、社会、国家之间的利益冲突,实现不同主体之间的利益平衡。梁慧星说,法是为解决社会现象中发生的纷争而做出的基本准则,成为法律调整对象的纷争无论从何种意义上都是一种利益的对立和冲突。法律公平与否,取决于利益平衡与否。利益衡量理论是日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于上世纪60年代在《法解释的理论与利益衡量》中提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性,解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益间的冲突时,强调用实质判断的方法,判断哪一种利益更应该受到保护。具体到法律应用处理时,不是直接通过法律规定来得出结论,而是首先通过利益衡量得出结论,然后再从法律条文中寻找根据,以便使结论正当化或合理化。因此,所谓利益衡量,是指法官审理案件,在案件事实查清后,不急于去翻法规大全审判工作手册寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利害关系作比
较衡量,作出本案当事人哪一方应当受法律保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断基础上,再寻找法律上的根据。
在商标使用许可合同期限届满后对库存产品如何处理这个问题上存在着下列几方面的利益:一是许可人的利益;二是被许可人的利益;三是消费者的利益;四是社会的利益。若在原商标使用许可合同期限届满后,商标权人又与第三人签订了新的商标使用许可合同,则还涉及到新被许可人的利益。对于许可人来说,知识产权是权利人享有的一种专有权利,在商标使用许可合同期限届满后,被许可人已不享有商标使用权,其对库存产品的销售,必然侵犯许可人的商标专用权;对于被许可人来说,库存产品凝结了被许可人的财力、物力和人力,如果不准许其销售,将造成产品的积压,从而给其带来巨大的经济损失;对消费者来说,被许可人继续销售库存产品,不会造成他们对商品或商品来源的误认;若被许可人不能继续销售侵权产品,那么凝结人力、物力、财力的库存产品就会白白烂在仓库里,这是任何法律体制下都不允许的,也不符合我们建设节约型社会的要求;若在某特定地域有新被许可人,被许可人销售库存产品必然会影响新被许可人的市场份额,损害新被许可人的利益,侵犯新被许可人的商标使用权。因此,要正确处理库存产品,就要对这几种利益进行综合衡量,得出法律应当保护哪一方利益的实质判断,然后再从法律上寻找根据。
1、许可期限届满后,许可人没有与第三人签订新的商标使用许可合同的情形。对这种情况下进行利益衡量分析应当区分商标使用许可合同的不同类型。
(1)在商标独占使用合同中,许可期限届满后,被许可人原则上可以继续销售库存产品。商标独占使用许可合同中,注册商标仅仅许可给一个被许可人使用,而商标权人自己也不能使用注册商标。这样,商标的使用许可费相对来说是非常高的。凝结了大量人力、物力、财力的库存产品若不能销售,对被许可人来说,损失是非常大的。因此,允许被许可人继续销售库存产品,一方面有利于对被许可人利益的保护,另一方面还能避免产品的浪费,有利于商品的流通、经济的发展。而且这些库存产品或其来源也不会产生混淆或误认。当然,为了防止被许可人滥用权利,从公平角度出发,对被许可人的销售权应当作一定的限制。一般来说,应当对被许可人的销售权规定一个合理的“宽限期”,可以由法官根据个案的实际情况确定,但期限不宜过长。
(2)商标排它使用许可合同可以参照商标独占使用许可,赋予被许可人一定期限的库存产品销售权。这样处理的依据是民法的诚实信用原则。诚实信用原则在本质上属于市场经济活动的道德准则,是道德准则的法律化。它要求在民事活动中,当事人必须诚实、善意;行使权利时不侵害他人与社会的利益;履行义务信守承诺和法律规定;最终达到获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡。《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因此,《民法通则》第4条也可以作为法律适用的依据。
(3)在商标普通使用许可合同中,被许可人往往不是一个而是几个甚至几十个。被许可人支付的商标使用许可费相对而言较低。在许可期限届满后,若赋予被许可人库存产品的销售权,会大大影响许可人的商标专用权和其他商标使用人的权利。因此,在这种情况下,不宜赋予被许可人库存产品的销售权。这样处理的法律依据主要是禁止权利滥用原则。权利人行使权利超过正当界限,有损他人利益或社会利益的,为权利滥用。滥用权利不受法律保护。权利人行使权利本应受法律保护,罗马法上就有“行使自己的权利,无论对于任何人,皆非不法”的观念,法国大革命以后强调“权利绝对”。社会实践的发展证明,在这种思想指导下,权利人不正当地行使权利,会给他人造成损害,也会对社会带来不利,于是产生了“权利滥用”的观念。禁止权利滥用的存在价值,就是民事活动意思自治原则的限制,目的就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中,实现个人利益与社会利益的平衡。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。尽管法条未用滥用权利之语,但该条禁止滥用权利的立法意图十分明显。这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式,违反社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序的行为都是滥用权利的行为。
但是,若让这些库存产品白白烂在仓库里,不但会造成被许可人的经济损失,还会造成社会财富的巨大浪费。一个可行的办法是鼓励许可人或者其他被许可人对库存产品的回收,至于回收的价格,可以由当事人协商确定;协商不成的,由法官根据个案的实际情况予以确定。这主要是依据公平原则。
2、许可期限届满后,许可人与第三人签订了新的商标使用许可合同。此时,由于涉及到第三人即新被许可人的情况,在原商标使用许可合同许可期限届满后,原则上不允许被许可人继续销售库存产品,类似于上述商标普通使用许可的情形。若赋予被许可人库存产品的销售权,会侵犯第三人取得的商标使用权。法律应当保护第三人的合法权益。当然从社会利益角度出发,可以鼓励对库存产品的回收。
3、商标使用许可合同约定商标使用数量的,许可期限届满后,约定数量范围内的产品应允许继续销售。若商标使用许可合同约定的是商标使用数量,被许可人支付商标使用费的依据主要是使用商标的数量。约定商标使用数量,在许可期限届满期时,存在两种情形,一种是被许可人生产的产品超出约定的数量范围;一种是被许可人生产的产品不超出约定的数量范围。在许可期限届满后,属于约定范围内的产品已经支付了相应的商标使用费,因此,允许被许可人继续销售库存产品是符合公平原则的。若超出约定范围的库存产品则不能再销售。



通联:江苏省涟水县人民法院
电话:0517-83589618
联系人:陈永海 孙海军
一、医疗侵权行为概述

  医疗侵权行为是发生在医疗领域的侵权损害行为,是指在整个医疗活动中,因医疗机构及医务人员的故意或过失,对患者生命和健康造成损害的行为。在我国立法和司法实践的不同时期,对医疗侵权行为的分类存在差异:一是《侵权责任法》实施之前,我国司法实践中医疗侵权行为的主要类型有医疗过错和医疗事故,另外还存在医疗产品损害。这种分类方式完全割裂了医疗侵权损害制度的完整性,使本属于同一类型的行为之间相互排斥,彼此对立,形成了多个“双轨制”的二元化医疗损害的处理模式,致使司法审判秩序混乱,医患关系紧张;二是《侵权责任法》中规定的三种不同类型的医疗侵权行为:医疗技术损害行为、违反医疗伦理义务的行为和医疗产品损害行为。根据不同的医疗侵权行为,合理科学的配置归责原则,是医疗损害立法的一种潮流。笔者将根据不同时期医疗损害行为的类型,对该医疗侵权行为的归责原则进行探讨。

  二、《侵权责任法》实施以前医疗侵权行为的分类及归责原则

  (一)医疗侵权行为的分类在《侵权责任法》施行以前,医疗侵权行为主要规定在《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规范中。在司法实践中,医疗侵权行为被分为以下几类:医疗过错、医疗事故和医疗产品损害。在《侵权责任法》实施前,由于司法实践中将医疗事故与医疗过错予以刻意的区分,使二者逐渐成为两个对立的行为,适用不同的法律规范和归责原则。事实上,从二者的行为构成来看,医疗事故与医疗过错有许多的相似之处,并无严格的区别。因为二者都是医疗机构及医务人员基于过失造成患者人身损害的结果,而二者区别只是规定在不同的法律规范之中。医疗过错是规定在《民法通则》中,而医疗事故是适用《医疗事故处理条例》的规定。医疗产品责任并没有专门立法,而是作为产品责任由《民法通则》予以调整。

  (二)医疗侵权行为的归责1.医疗过错导致的损害应适用过错归责原则在《侵权责任法》施行以前,由于对医疗侵权行为未进行统一立法,各个法律规范对医疗侵权行为的规定不同。医疗侵权行为最先被规定在《民法通则》之中,《民法通则》将侵权行为分为一般侵权和特殊侵权,虽然没有对医疗侵权行为进行专门规定,但根据民法原理,医疗侵权行为属于一般侵权行为,适用过错归责原则,此时的医疗侵权行为在诉讼实践中即被称为“医疗过错”。按照具体的损害结果,根据医方的过错程度,并合理考虑医疗技术本身的风险及个体差异,使医方承担相应的责任。

  2.医疗事故的归责原则适用过错推定原则,并实行举证责任倒置根据《医疗事故处理条例》(以下简称条例)的规定,医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。从条例的规定可以看出医疗机构及医务人员构成医疗事故,主观上必须具有过失。

  医疗事故是医疗机构违反诊疗常规,过失引起的损害。相较于医疗过错的归责方式,医疗事故的的归责更严格,承担的举证责任更重,这是基于“违法在先”的理论,即明知或应知自己的行为会造成严重的损害结果,仍然不遵守医疗诊疗常规,造成损害后果。

  3.医疗产品损害应适用无过错归责原则医疗产品损害是指由于医疗产品质量不合格造成患者人身和财产的损害。医疗产品致损责任作为产品责任的一类,在《侵权责任法》实施以前,应适用《民法通则》第122条的规定:因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。该情形属于特殊侵权,应当适用无过错归责原则。

  三、《侵权责任法》中医疗侵权行为的分类及归责原则

  (一)医疗侵权行为的分类为了改变二元化的医疗损害行为的法律适用的状况,建立统一的一元化结构的医疗侵权损害行为制度,解决法律适用矛盾,缓解医患双方冲突,公平、有效地处理患者利益、医方利益和全体患者利益的平衡,防止防御性医疗行为,调动医疗机构和义务人员的积极性,促进医疗事业的发展,《侵权责任法》对医疗侵权行为进行了统一归类,形成了一个统一的医疗损害行为制度,将医疗侵权行为规定在一部法律规范之中,适用同一的法律标准,并在此基础之上,将医疗侵权行为分为三类:医疗技术损害行为、违反医疗伦理行为和医疗产品损害。医疗技术损害是指医疗机构及医务人员在医疗活动中,未尽到医疗技术的高度注意医务,过失的造成患者人身损害的行为;医疗伦理是指医疗良知和医疗道德义务,违反医疗伦理的行为即是违反医疗良知和医疗道德义务的行为。违反医疗伦理行为包括违反资讯告知义务的行为、违反知情同意的行为和违反保密义务的行为。其中违反资讯告知是医方在进行诊疗活动中未对患者的病情进行充分告知和说明,导致没有尽到医疗伦理上的注意义务;违反知情同意是医方在采取相应的诊疗手段或措施时,没有对患者进行告知并取得其同意,而侵害其知情同意权和自我决定权;保密义务是指医方基于特殊的地位,掌握了患者的病情、病史和个人基本信息,对这些信息医方负有保密义务;医疗产品损害是指医疗机构在医疗活动中使用存在缺陷的药品、消毒制剂、医疗器械及输入不合格的血液、血液制品等医疗产品,造成患者人身损害的行为。

  (二)医疗侵权行为的归责原则1.医疗技术损害适用过错归责原则区分医疗行为是否存在过错的标准,是医方是否尽到了在当时医疗水平条件下的高度注意义务。医疗技术损害结果是由于医疗机构及医务人员未尽到高度注意义务导致的,说明医方对损害的结果的发生存在过错,而《侵权责任法》第六条第一款和第五十四条对过错医疗行为进行了规定,从条文的内容来看,对医疗技术损害行为适用过错归责原则。

  医疗技术损害适用过错原则确定侵权责任,应当具备侵权责任的一般构成要件,即诊疗行为、损害结果、诊疗行为与损害结果之间的存在因果关系和过错,实行一般的举证责任原则,由患者举证。但存在例外情况,《侵权责任法》第58条规定:存在下列情形之一的,造成患者损害的,直接推定医疗机构有过错:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料。

  2.违反医疗伦理损害应适用过错推定责任原则违反医疗伦理行为是医疗机构及医务人员明知或应知自身的行为违反医疗伦理,过失的造成患者人身损害以及其他合法权益损害的行为。根据“违法在先”理论,医方明知或应知自己的行为违反医疗伦理义务,仍然不遵守医疗伦理义务造成损害,其虽然是过失,但恶性程度更高,存在这种情况时,应直接推定医方存在过错,除非医疗机构能够证明自己的诊疗行为没有过失,否则就应承担违反医疗伦理造成的损害。

  3.医疗产品损害应适用无过错归责原则医疗产品作为一种产品,当然的适用产品责任的归责原则,即适用无过错归责原则,受害患者可以向医疗机构主张赔偿责任,也可以向缺陷医疗产品的生产者和销售者,主张赔偿责任。医疗产品缺陷不是医疗机构造成的,而医疗机构需承担责任的原因:一是医方作为专业的机构,对医疗产品的质量识别承担较其他人更高的注意义务;二是患者的生命权和健康权是不容损害的,造成损害,不管是否存在过错,均应承担赔偿责任。

  除《侵权责任法》中规定的三类医疗侵权行为之外,尚存在一种医疗损害即因医学科学水平的限制无法预见所造成的医疗损害。对于此种情形下,学界有些学者认为应当采用无过错原则。

  北安市法院 王胜宇

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