吉林省省直国有企业外派监事会管理办法(试行)

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当代中国的司法独立问题

张志铭


中国自清末修律引入近现代司法制度，司法独立问题就渗透到国人的生活之中。在制度实践上，司法独立作为近现代司法制度的基本要求，艰难而曲折地转化为各种规范设置和实际操作。在观念上，司法独立成为交谈中的优势话语，以及判断有关见解合理与否的一种准据。可以说，自清末以来，无论是在短暂的南京临时政府时期，混乱的北洋政府时期，还是战争频仍的国民政府时期，各种关于合理政制的评点，对行政干预司法、尤其是基层行政司法合一的批判，以及围绕司法党化或党义化的争论等，在很大程度上都是立足于司法独立的原则。因此，即使考虑到那时中国社会在整体发展上的低水平，考虑到中国固有的法律文化传统和其他各种因素的制约，司法独立在认知和实现的程度上都非常有限，但是，作为法制现代化的一个基本标志、以及从事制度正当性证明的一种根据，其意义不容置疑。
天翻地覆，沧海桑田。１９４９年中华人民共和国成立后，随着对旧法统和资产阶级旧法思想的彻底否弃，国人开始了模仿前苏联法制、创建自己的新法制的进程。此时，司法被定位为国家的“刀把子”，其首要甚至惟一的使命就是在政治上实现对敌对分子的专政。司法独立被作为资产阶级的“专利”，在理论上受到批判，在制度实践上被抛弃。尽管自１９７８年以来，经过２０多年的改革开放，中国社会发生了巨大的变化，但是，这种对于司法独立的怀疑和否定的态度，至今没有发生根本的、尤其是自觉的转变。

当然，上述判断并不意味着没有变化，中国社会正经历着一种大的转型。从计划分配到市场配置，从国家一统到国家与社会二元，从观念统制到自由开放的讨论，一切都在变。尤其是在法制方面，随着中国加入全球化进程的加速，随着建立民主和法治国家的目标的确立，以及法制改革特别是司法改革的展开，司法独立的说法也逐渐地、自然而然地回到了人们的日常交谈中。许多研究表明，要解决中国司法所面临的难题、建构合理的司法制度，就必须确立并落实司法独立原则。司法独立应该成为描述中国司法制度特性的一个综合表述，成为塑造和规范中国今后司法制度的一个基本标准。

从中国目前在司法独立方面的认识和制度现状看，至少有以下若干问题值得深入探讨：

１．中国的政制与司法独立的关系。在西方法治发达社会谈论司法独立，都是基于个人自由和三权分立的前提预设。在当代中国谈论司法独立，是否意味着对分权预设的肯定？

２．“独立审判”与司法独立是否能够等同。在有关中国司法改革的研讨中，许多学者往往立足于中国已有的制度实践来阐释司法独立，认为中国宪法规定了“独立审判”，就等于确立了司法独立原则。引发的问题是，“独立审判”与司法独立是否含义相同？什么是界定司法独立的标准？

３．在中国司法改革的场景中，司法独立与司法公正的关系。在有关司法改革的讨论中，可以明显感到两种立场观点的分歧：一种认为，司法公正是司法制度和司法活动的核心，司法改革应该以克服司法腐败低效、确立司法公正为指向；司法没有公正，缺乏社会公信，就根本谈不上什么独立。另一种认为，要克服司法腐败低效、确立司法公正，关键要在观念和制度上确立司法独立；没有司法独立，司法公正就毫无保障。对于这种分歧，应该如何看待？

４．与上面一个问题相关，司法独立是司法者的一种特权，还是国人的一项人权？

在回答这些问题之前，我想首先应该充分肯定司法独立原则的价值合理性。放眼当今世界，司法独立已经成为国际交流中的一种共同的话语，确立和奉行司法独立，已经成为一种国际趋势。１９８５年８月第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”１９９３年６月２６日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》则将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。

下面，我想从立场或方法的角度针对性地谈几点看法：

１．在思维的封闭和开放上，立足于开放。如果把司法独立只是与某种法律文化传统、与某种社会和政治制度捆绑在一起，那是一种封闭性的思路，如果以此作为讨论司法独立和中国司法改革的前提预设，则是武断。司法独立与社会政制的关系是论证的结果，而非展开论证的确定前提。考虑到权威国际文件中对司法独立原则与不同宪政架构兼容的可能性的肯定，考虑到当今世界具有不同宪政架构和法律文化传统的国家奉行司法独立原则的实践，我们应该认真探讨司法独立与中国司法制度建构的关系、以及与中国宪政框架如何切合的问题。

２．在全球化的背景下，对于司法独立含义的认识，要立足国际，而不能囿于国内。在一个全球化和多样性并行发展的时代，像人权、民主政治、法治等用语一样，伴随各国普遍采纳司法独立概念而来的也是对定义权的争夺，即什么是司法独立？什么是有关国际文件中所说的司法独立各项一般要求的确切含义？例如，法院和法官在什么程度上应该独立于行政、立法和其他任何组织或个人？什么是法官不参与政治讨论或非司法讨论的确切含义？法官不受罢免的具体条件和程序是什么？法官的职务行为不受追究是绝对的吗？法官应该获得怎样的报酬才足以免于生活之忧和腐败的诱惑？什么是司法决定的终极性？等等。但是，争论不可能是无限制的。应该清楚地看到，我们的“独立审判”与国际社会所说的“司法独立”，在形式和内容性质上还是有较大的差距。

３．在中国司法改革的背景下，对于司法独立和司法公正的关系，应该立足于动态分析，而非静态纠缠。从较为终极的意义上说，司法公正是司法制度和司法活动的核心所在，司法独立则是达致司法公正的基本保障。但是，从阶段性的情况看，或者说从中国目前的司法现状看，它们两者之间却有一种互为因果、互为实现条件的关系。按照系统理论，一个组织的自治以该组织的良性运转和具备自我净化的能力为前提。一个积弊丛生，缺乏社会认同的组织不可能获得独立的地位，即使获得也不能持久。中国的司法改革和司法制度建设，必须在司法公正和司法独立之间创造一种良性循环的态势。司法的公正和独立只有有机地结合，才能在一个“司法权的巨大作用已经获得世界范围的承认”的情况下，构成“司法职能在每一个国家的合理性和合法性的标志”。

４．为此，要特别强调司法独立不是司法者的一种特权，而是国人的一项基本人权。独立的司法是实行法治的民主自由社会的一个必不可少的要求。这种独立意味着司法功能的行使不受行政或立法部门的干涉，但并不意味着法官有权恣意妄为。司法独立更多的是正义的享受者的一项人权，而不是司法者自身的一项特权。

（作者系中国社科院法学所研究员、博士生导师）


管理学视野中的《劳动合同法》应对

广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网（www.jylawyer.com ）
首席律师 王思鲁

【金玉良言】 《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化，贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施，面对劳动立法如此巨大的变化，企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整，已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
　　【金玉良言】 在企业管理中，管理就是数字管理。数字管理的核心是如何用最小成本实现利益的最大增值。法律是为企业管理服务的一招棋。既然如此，法律在帮助企业管理解决问题的时候也需要坚持用最小成本实现利益最大增值这一原则。度身定做的具有可操作性的法律风险防范机制可以肩负为企业管理保驾护航的历史使命，真正做到为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。
　　【金玉良言】 企业要创造品牌，取得发展，不得不充分考虑《劳动合同法》。当然，企业是以低成本，高利润，持续增长为核心而运作。法律围绕这一中心而动。不理不睬，可能会夭折；高度紧张，照本宣科，可能不合事宜。现实中的“活”的应用应考虑与时俱进；轻重缓急，主次分明，在“合法”、“安全”中寻找平衡点，这些才是“精髓”。但是，不无遗憾，这些“精髓”无法形成文字，“跃然纸上”。它是随需而变的一种东西。

2007年6月29日，在经过一番激烈争论之后，《中华人民共和国劳动合同法》终于在“千呼万唤”中正式颁布。由于舆论的引导，《劳动合同法》得到的更多是鲜花与掌声，但是，日前轰动一时的“华为事件”确似乎为这部仍未生效的法律提前鸣起了“丧钟”。《劳动合同法》的出台是否意味着“劳动者春天”的到来？《劳动合同法》生效在即，华为不得不以十亿巨资“赎回”原本属于他的用人自主权。华为如此大规模的策略性裁员，已经预示着《劳动合同法》的生效将会形成用人单位、劳动者以及国家三输的局面。
流水不腐，户枢不蠹，将员工与企业终身捆绑，不仅将使企业失去生命力，而且，容易使员工心生怠惰，继而影响效率；由于僵化的用人机制，演变成为“安置中心”的企业，其应对市场风险的能力自然低下。若企业无法“置之死地而后生”，那么，唇亡齿寒，大批员工将容身之处。而大批员工下岗，又将进一步加重政府的负担，危害社会的稳定。
华东政法大学董保华教授在接受《南方周末》记者采访的时候曾经说过：“固化企业用人机制，是这部法律（指《劳动合同法》）将带来的最大灾难，结果是损伤企业，损伤经济，影响就业。劳动者与企业之间的平衡点，我认为应该是低标准，广覆盖，严执法。”
确实如此，一方面，“高标准”的《劳动合同法》将使用人机制僵化；另一方面，“低覆盖”的《劳动合同法》则在将高管这类强势的员工以及白领、科技人员等较高层次的员工作为保护对象的同时，忽略了最需要就业岗位的没有就业以及半就业的社会闲置人员。如此一部《劳动合同法》非但没有为劳动者“雪中送炭”，反而使企业“雪上加霜”。在这种情况下，“严执法”无异于“天方夜谭”，这样一部《劳动合同法》想要得到企业的遵守，只能是一种“奢望”。
除特殊情况，企业不得约定违约金；企业不得要求员工提供担保；员工提前30天通知，便可随时走人。由此看来，《劳动合同法》背后蕴涵着这么一种假定：企业都是黑心的，而劳动者都是善良的。以如此手段来“保护”劳动者，存在着极大的道德风险，这无异于让守法的企业吃尽苦头，让背信弃义之徒“逍遥法外”！
我们的政府口口声声要保护劳动者的合法权益，但是，我们的政府可曾想过，国家财政收入近些年来超常增长，已经出现了“税收挤压工资”的情况。近年来，政府税收每年都以20%以上的速度在增长，远远超出了平均10%的GDP增速，更超出了人们的收入水平。不可思议的是，从1990年到2005年，劳动者报酬占GDP的比例却下降了12%。同时，个人所得税却有65%来自工薪所得，工薪收入阶层竟然成了绝对的纳税主体。为了平息民怨，同时又保证自身的财政收入，我们的政府竟然借助《劳动合同法》，将原本属于自己的责任“推卸”给企业。
尽管《劳动合同法》是一部“恶法”，但是其毕竟是以国家公权力强制推行的一部法律。我们在呼吁对其进行彻底修订的同时，我们仍需针对现行的《劳动合同法》作出一系列的应对。
《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化，贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施，面对劳动立法如此巨大的变化，企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整，已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
　　新法出台后，如何顺应劳动关系立法变化的趋势？如何对企业人力资源制度进行修订和完善？面临变革性的挑战和考验，传统的人力资源管理已是稍显“过时”，对此，我们将从管理学的角度出发，细数劳动合同订立、履行、续订、解除和终止过程企业可能遇到的法律风险，同时，解读《劳动合同法》关于服务期、竞业限制以及劳务派遣、非全日制用工的规定，从六个方面就如何调整、完善企业人力资源制度，给出自己的一些建议，以便让企业在防范用工法律风险的同时，又能即时调整人力资源策略，从而企业发展与《劳动合同法》接轨。
　　此一专题演讲对于在座各位有如下三点意义：
　　1、了解企业人力资源管理中可能会遇到的风险以及难题；
　　2、理解《劳动合同法》对企业人力资源管理的带来的影响；
　　3、如何破除旧观念，建立新思维，掌握有效控制企业法律风险的积极应对措施。
　　现在，我们们正式进入今天的主题。
　　一、如何跨越劳动合同订立过程中的“雷区”
　　【真实再现】
　　2005年7月18日，一度备受社会各界关注的“北大博士”诈骗案有了终审结果：郑州市中级人民法院驳回了一审被告人刘志刚的上诉，维持一审法院的判决。 　　
　　2004年11月14日，在全国第六届高级人才洽谈会上，只具有高中文化程度的刘志刚，向郑州航空工业管理学院（以下简称郑州航院）的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生，将于2005年7月毕业，并提交了其编造的工作经验、科研项目、发表论文、英语水平等个人简历。该学院信以为真，即与刘志刚商谈招聘事宜。为能让刘志刚毕业后到学院工作，郑州航院决定让其毕业前即可上班。
　　2004年12月份，刘志刚到郑州航院上班，学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费，三个月工资6000元，并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后，多次以自己是北大博士为由，要求提高待遇，不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询，发现刘志刚并未在北京大学攻读博士。
　　2005年2月2日，被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时，被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套，已发还被骗单位。
　　郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金4000元；责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。
　　一审宣判后，刘志刚不服判决，向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审，作出裁定，驳回了一审被告人刘志刚的上诉，维持一审法院的判决。（参见“虚报文凭构成诈骗罪 ‘北大博士’刘志刚终审诉”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）
　　这是一起因员工谎报学历，虚构工作经历，诈骗用人单位的真实案例。虽然最终用人单位追回了经济损失，诈骗者也得到了应有的惩罚，但是，用人单位为此付出的订立劳动合同的成本却“沉没”了。那么，为了不至于在劳动合同订立过程中，因“一叶障目”而身陷法律风险的“激流”当中，企业应当注意哪些问题？
　　（一）第一次亲密接触——招聘过程中的法律风险及其防范
　　　1、用人不疑、疑人不用——入职审查时用人单位可了解员工的哪些信息
　　《劳动合同法》第8条规定：“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应该如实说明。”
　　由该条可见，用人单位在招聘过程中享有一定的知情权，但该知情权并非全然不受限制，该知情权仅限于了解劳动者与缔结劳动合同直接相关的基本情况。对于与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应该如实回答，言外之意，对于与劳动合同没有直接联系的信息，劳动者有权保持沉默。与劳动合同直接相关的基本情况一般包括年龄、学历、工作经验、身体状况等情况，而至于婚姻状况、有无异性朋友、女性是否怀孕等涉及个人隐私的问题，用人单位一般无权过问，用人单位若“咄咄逼人”，劳动者不但有权拒绝回答，而且，一旦诉诸法院，用人单位更是得不偿失。
　　但既然法律规定用人单位享有知情权，那么，用人单位就应该好好利用该知情权，对员工进行入职审查，降低人力资源管理成本同时减少各种可能的法律风险，而对于以下信息，是属于用人单位必须了解核实的员工的基本信息，用人单位应当在避免触犯法律的前提下，对员工进行入职审查：
①身份、学历、资格、工作经历等信息。这些信息直接决定劳动者的工作能力，若对此审查不严，一旦存在劳动者虚构的情况，则会直接增加企业的招聘成本，甚至导致招聘失败。
　　②是否有潜在疾病、残疾等。若用人单位使用身体健康存在隐患的员工，将会有很大风险，最好是能在员工入职之前进行体检。
　　③是否达到16周岁。未满16周岁的劳动者即童工，用人单位若使用童工，须承担相应的法律责任。
　　④是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同。用人单位若招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者，如果对其他用人单位造成损失，该用人单位须承担连带责任。
　　⑤是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议。用人单位在招聘高级管理人员、高级技术人员等有可能掌握商业秘密的员工时，应对其是否有竞业限制协议在身进行严格审查，最好让该类员工在入职前以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业限制协议的承诺，避免用人单位承担不必要的风险与责任。
　　2、劳动者也有知情权，用人单位对那些问题有告知义务
《劳动合同法》第8条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应如实告知劳动者工作内容。工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况……”
　　对于工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬这些信息，用人单位在订立劳动合同时最好就告知员工，并将其写入劳动合同，避免约定不明发生不必要的纠纷，而至于“其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况”，由于法律规定，只有当劳动者希望了解时，用人单位才有告知义务，若劳动者没有主动提出，用人单位可不必向其作出说明。
　　3、如何设计招聘录用条件
　　关于避免招聘录用条件规定不明带来的法律风险，这可能是用人单位在招聘时最容易忽略的问题。许多用人单位往往将招聘广告作为一种宣传手段，殊不知当中蕴含不少法律风险，一不小心，即会“触礁”。
　　《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
　　用人单位若想在试用期解除劳动合同，须有《劳动合同发》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，当中最常见的理由便是“不符合录用条件”，因此，在招聘过程设计录用条件，并非只是“摆设”，而录用条件若规定得不够明确、详细，当你想在试用期辞退员工时，极有可能因为上述原因而导致失败并承担相应的责任。所以，在招聘时，务必明确自己的招聘条件，最好能将此存档，以备不时之需。
　　（二）切忌自作聪明——劳动合同订立过程中企业存在的误区及其法律风险