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广东省法律援助条例(修订)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:32:50  浏览:8658   来源:法律资料网
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广东省法律援助条例(修订)

广东省人大常委会


广东省法律援助条例(修订)



广东省第十届人民代表大会常务委员会



公 告



(第63号)



《广东省法律援助条例》已由广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2006年9月28日修订通过,现将修订后的《广东省法律援助条例》公布,自2007年1月1日起施行。





广东省人民代表大会常务委员会

2006年9月28日


广东省法律援助条例



(1999年8月15日广东省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2006年9月28日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议修订)



第一章 总则



第一条 为促进和规范法律援助工作,根据国务院《法律援助条例》,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例所称法律援助,是指县级以上人民政府设立的法律援助机构组织法律援助人员,为经济困难或者人民法院指定辩护案件的当事人免费提供的法律服务。

本条例所称法律援助人员,包括实施法律援助的律师、基层法律服务工作者和法律援助机构安排的其他人员。

第三条 各级人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。

各级法律援助机构负责本辖区的法律援助日常工作,并对法律援助事项办理情况进行监督、检查。上级法律援助机构指导下级法律援助机构的工作。

律师协会应当按照律师协会章程对依本条例实施的法律援助工作予以协助。

第四条 县级以上人民政府应当建立法律援助经费保障制度,将法律援助所需经费列入财政预算,使法律援助事业与经济社会协调发展。

法律援助经费应当设立专户,专款专用,并接受财政、审计部门的监督。

第五条 法律援助经济困难标准由省人民政府根据我省国民经济和社会发展、法律援助的资源和需求,以及公民支付法律服务费用的能力等因素制定。

有条件的市、县可以逐步扩大法律援助的范围,制定适用于本行政区域的法律援助经济困难标准。

第六条 国家机关、社会团体、企业事业单位及有关人员应当支持法律援助工作。

第七条 律师应当依法承担法律援助义务。每名律师每年应当承办法律援助案件两件以上。法律援助案件不足以让本地每名律师每年承办两件的,由司法行政部门从法律援助案件多的地区调节。

基层法律服务工作者应当承担与其工作领域和业务能力相适应的法律援助义务。

律师事务所和乡镇、街道法律服务所无正当理由,不得拒绝承办本辖区法律援助机构指派的法律援助事项。

第八条 法律援助机构和法律援助人员在提供法律援助过程中,必须以事实为根据,以法律为准绳,恪守职业道德和执业纪律。



第二章 对象、范围与方式



第九条 公民申请法律援助,具备以下条件的,可以获得法律援助:

(一)所申请的法律援助事项在本省审理或者处理;

(二)符合省人民政府及当地人民政府规定的法律援助经济困难标准;

(三)因维护自身合法权益需要法律帮助。

第十条 民政部门直属管理的非营利性质的福利组织,因维护其合法的民事权益需要法律帮助的,法律援助机构根据其申请可以提供法律援助。

第十一条 刑事诉讼中有下列情形之一的,法律援助机构应当提供法律援助:

(一)盲、聋、哑人,限制行为能力人,开庭审理时不满十八周岁的未成年人为刑事被告人而没有委托辩护人的;

(二)可能被判处死刑的被告人没有委托辩护人的,或者人民法院一审判处死刑的被告人提出上诉而没有委托辩护人的;

(三)公诉案件中,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人,人民法院决定为其提供指定辩护的;

(四)其他符合法律规定应当获得法律援助的。

第十二条 有下列情形之一的,法律援助机构不予法律援助:

(一)申请事项不属于人民法院或者仲裁机构受理范围,或者申请事项已超过诉讼时效或者仲裁时效的;

(二)申请劳动争议仲裁超过劳动争议仲裁申请时效的;

(三)申诉案件未经公安机关、人民检察院、人民法院重新立案的;

(四)公安机关、人民检察院、人民法院决定或者裁定不予受理且已生效的;

(五)申请相对人不明确,或者无法提供申请相对人详细住所的;

(六)所申请事项已经审结或者处理完毕,申请人就同一事项依同一理由申请法律援助的。

法律法规另有规定的从其规定。

第十三条 法律援助主要采取下列方式:

(一)代拟法律文书、提供法律意见;

(二)刑事辩护或者刑事代理;

(三)民事、行政诉讼代理;

(四)仲裁和其他非诉讼法律事务代理。

案情简单、诉讼标的小的,法律援助机构可以指导当事人自行诉讼。



第三章 申请、审查与实施



第十四条 人民法院指定辩护的刑事法律援助案件,由人民法院所在地的法律援助机构统一受理。

非指定辩护的刑事诉讼案件和其他诉讼案件,由申请人向有管辖权的人民法院所在地或者申请人住所地的法律援助机构提出申请。

非诉讼法律事务,由申请人向住所地或者工作单位所在地的法律援助机构提出申请。

法律法规另有规定的从其规定。

第十五条 申请人根据本条例第十四条的规定,可以向法律援助机构提出申请,法律援助机构不得推诿。

第十六条 法律援助机构对符合法律援助条件,但不属于本机构受理范围的法律援助申请,应当告知申请人到有受理权的法律援助机构申请。

第十七条 法律援助机构受理申请后,如果超出本机构受理能力,可以报请上一级法律援助机构协调处理。

上一级法律援助机构认为必要的,可以将法律援助事项交由下一级法律援助机构处理。

第十八条 两个以上法律援助机构都有权受理的法律援助事项,申请人可以向其中一个法律援助机构申请。

法律援助机构之间发生受理争议时,由其共同的上一级法律援助机构决定。

第十九条 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的,可以通过公安机关、人民检察院、人民法院向法律援助机构提出申请。

公安机关、人民检察院、人民法院在收到被羁押的犯罪嫌疑人、被告人提交的法律援助书面申请后二十四小时内,应当将法律援助申请转交有受理权的法律援助机构,并通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者近亲属协助将申请法律援助所需要的相关证件和证明材料提供给受理的法律援助机构。

犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者近亲属地址不详无法通知的,公安机关、人民检察院、人民法院应当在转交法律援助申请材料时一并告知有受理权的法律援助机构。

  第二十条 有下列情形之一的,法律援助机构可以当即决定予以法律援助;法律服务机构也可以当即提供法律援助,同时报法律援助机构核准:

  (一)可能造成社会秩序混乱,导致不良影响的;

  (二)当事人可能面临生命安全和重大财产损害的。

第二十一条 申请法律援助应当填写法律援助申请表,法律援助申请表由省司法行政部门制定。

第二十二条 公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料:

(一)身份证或者其他有效的身份证明,代理申请人还应当提交有代理权的证明;

(二)经济困难的证明;

(三)与所申请法律援助事项有关的案件材料。

申请人提交的经济困难证明,包括家庭成员证明和家庭经济状况证明。

家庭成员是指与申请人共同生活的具有法定赡养、扶养、抚养关系的人员。家庭经济状况包括家庭成员收入状况、支出状况和其他资产状况。

申请相对人是申请人的家庭成员的,申请人无须提交家庭经济状况证明,但应出具本人的经济状况证明。

第二十三条 户口簿能证明家庭成员关系的,应当提供户口簿;户口簿不能证明的,由申请人户籍所在地或者经常居住地的派出所、居委会或者村委会提供证明。

申请人及其家庭成员有工作单位的,由申请人及其家庭成员所在工作单位出具收入证明。申请人及其家庭成员没有工作单位的,由申请人户籍所在地或者经常居住地的居委会或者村委会出具收入证明。

第二十四条 享受民政部门社会救济的人员申请法律援助的,无需提交经济困难证明。

第二十五条 申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人依法代为申请。没有法定代理人的,由申请人所在地的居委会、村委会或者民政部门代为申请。

第二十六条 负责审查和批准法律援助申请的法律援助机构工作人员有下列情形之一的,应当回避:

(一)是法律援助事项的申请人或者申请人的近亲属;

(二)与申请法律援助事项有直接利害关系。

第二十七条 法律援助机构应当自收到法律援助申请及本条例第二十二条规定的证明材料之日起五个工作日内进行审查并按以下情形作出决定,书面通知申请人:

(一)对符合法律援助条件的,决定给予法律援助;

(二)对不符合法律援助条件或者提供虚假证据、证明材料的,决定不予法律援助。

对提供的证明及材料不齐全的,法律援助机构可以要求申请人作出必要的补充或者说明。

申请人补充材料、说明的时间不计入决定期限内。对疑难复杂的案件,经法律援助机构负责人批准,可以适当延长审查期限。

第二十八条 法律援助机构应当在作出给予法律援助决定之日起五个工作日内指定法律援助人员为受援人提供法律援助,并在指派之日起三个工作日内将确定的承办人员名单、联系方式告知受援人。受援人无法联系的除外。
第二十九条 申请人对不予法律援助的决定有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出。司法行政部门应当在收到异议之日起五个工作日内进行审查,并将审查结果通知申请人和法律援助机构。

第三十条 由人民法院指定辩护的案件,人民法院应当在开庭十日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者一审判决书副本送交有受理权的法律援助机构。

对人民法院指定辩护的案件,法律援助机构应当在开庭三日前将确定的承办人员名单回复作出指定的人民法院。

第三十一条 法律援助人员在办结法律援助事项后,应当从结案之日起一个月内向法律援助机构提交有关归档文件材料。

法律援助机构收到归档文件材料后,应当及时向受指派办理法律援助事项的法律援助人员支付办理法律援助事项补贴。



第四章 权利与义务



第三十二条 法律援助机构决定提供法律援助的案件,受援人可以向人民法院、仲裁机构申请缓收、减收或者免收案件受理费、诉讼费、仲裁费。

第三十三条 国家机关和有关单位对法律援助事项办理中利用档案资料进行的调查取证工作应当予以支持。查阅档案资料所涉及的费用,依照有关规定予以减免。

第三十四条 受援人申请司法鉴定、勘验、评估、审计的,司法机关、行政机关、财政拨款的司法鉴定、勘验、评估、审计机构应当缓收或者减免鉴定费、勘验费、评估费、审计费。

第三十五条 受援人在接受法律援助过程中有权了解为其提供法律援助的情况,如认为法律援助人员不依法履行职责,可以申请法律援助机构更换法律援助人员并提供证据。法律援助机构应当在七个工作日内决定是否更换法律援助人员。

第三十六条 受援人应当配合法律援助机构和法律援助人员的工作,不得有下列行为:

(一)提供虚假证据材料;

(二)以欺骗手段获得法律援助;

(三)无正当理由要求更换法律援助人员;

(四)要求法律援助人员提出没有事实和法律依据的请求。

第三十七条 受援人把法律援助人员办理法律援助事项所需差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费等必要开支列入诉讼请求,经人民法院判决由非受援败诉方承担的,受援人应当将上述费用交法律援助机构纳入法律援助经费。

第三十八条 法律援助人员在办理法律援助事项过程中,不得有下列行为:

(一)拖延办理法律援助事务;

(二)擅自终止或者转交他人办理法律援助事务;

(三)泄露当事人的隐私;

(四)向受援人收取财物或者牟取其他不正当利益。



第五章 法律责任



第三十九条 司法行政部门工作人员、法律援助机构及其工作人员和律师事务所、律师违反法律援助规定,依照有关法律、法规处理。

第四十条 基层法律服务工作者有下列情形之一的,由司法行政部门给予处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)无正当理由拒绝接受法律援助案件的;

(二)拖延或者擅自终止、转交他人办理法律援助事务的;

(三)向受援人收取财物或者牟取其他不正当利益的。

第四十一条 受援人以欺骗手段获得法律援助的,应当偿付法律服务费用。



第六章 附则



第四十二条 本省设立的公职律师事务所及其公职律师应当承担法律援助义务,并参照本条例有关律师办理法律援助事项的规定执行。

第四十三条 广州铁路运输法院、广州铁路运输中级法院、广州海事法院、肇庆铁路运输法院受理的法律援助案件,适用本条例。

第四十四条 本条例自2007年1月1日起施行。



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  关键词: 债权的顺序/优先权/担保物权/破产费用/共益债权/后顺位债权
  内容提要: 在一般破产债权中,税收债权从其不可调节的属性看应予特殊保护,但从企业破产财团有限、破产税收征收成本过高等角度出发,未来将其降为普通破产债权中的一般债权亦不乏依据;侵权债权在企业破产法上并无特殊保护的必要;未来可考虑以社会保障替代劳动债权的破产保护。在后顺位破产债权中,《破产法》第 46 条应作目的性限缩解释,以保护普通债权在破产程序期间的利息;应明确将惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金降为后顺位债权;应在破产法中确立股东债权的劣后清偿规则。总之,破产法上在确定债权顺序规则时,一方面不应违背一般经济规律,迫使当事人全部或部分地放弃交易;另一方面,必须充分认识破产顺序规则实际效果的局限性:企业破产时,破产财产价值通常很有限,而若财产总额不足,规定任何复杂的清偿顺序客观上都无实益。


虽然 “债权平等原则”[1]是破产法的核心原则之一,但正如下文将详细论述的,形式意义上的、绝对的债权平等并不存在。综合 《破产法》和其他法律[2]的有关规定,债权清偿的基本顺序与主要依据可以作如下总结:顺位一为债权实现的费用,如抵押物拍卖的费用和破产费用,这是任何其他债权得以实现的必要支出;顺位二为留置物、抵押物上的共益债权及其他优先权;顺位三为留置、抵押等各类法定或约定的担保物权;顺位四为破产财团的共益债权;顺序五为一般破产债权;顺序六为后顺位破产债权。[3]其中后两类债权的顺序问题在破产程序中具有重要意义,为本文讨论的重点。

一、一般破产债权在破产程序中的内部顺序

在破产法上,位列破产财团共益债权后的其他债权为一般破产债权。对此类债权的内部顺序,《破产法》第 113 条做了规定。关于该条规定的理解、适用及未来的可能修正,学界已有一定的研究积累,本文有如下三点补充思考。

(一)税收债权在破产程序中应降为普通债权

在一般债权中,税收债权后于劳动债权而优于普通债权受偿 (《破产法》第 113 条)。至于其与担保物权之关系,则比较复杂。鉴于担保物权的实现不受破产法辖制而在破产程序之外进行,而税收债权受偿的财产基础仅以破产财团为限,因此逻辑上担保物权应先于税收债权。但《税收征收管理法》第 45 条第 1 款规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”据此,税收债权和担保物权先后顺序要根据具体情况分别确定。对于该规定,有学者认为其过于偏重税收,会对担保物权带来 “致命”影响。因为根据现行税法的规定,税收债权的发生不需要登记,欠税公告也是选择性的 (不包括滞纳金和罚款),因此在担保物权设定时,债权人很难确切知晓纳税人存在多少欠税。“在这种情况下,债权人接受担保风险极大。”[4]另外,按照现行法,若税收优先于后设定的担保物权,同时劳动债权优先于税收,难道劳动债权将优先于在欠缴税款后发生的担保物权?

从立法趋势上看,一百多年前各国在制定破产法时,虽大多规定税收债权具有优先受偿地位,但这一情形随着时间的发展已有重大变化,目前各国多数将其规定为普通债权。其一,随着社会经济的发展,现代国家的福利国家属性都有所加强,使企业的税负急剧增加 (以德国为例,普鲁士时代所得税税率仅为 4% -6%,交易税也远远低于当代的水平[5]),若仍让其享有优先受偿地位,将极大地降低其他一般债权的受偿比例,甚至让普通债权人得不到任何清偿。其二,破产实践中,破产财团的价值往往很有限,对于作为债权人的税收机关而言,参加破产程序的成本和收益常不相称,因而即使法律规定其有优先受偿权,税收机关也常基于税收成本的考虑而选择不作为。如德国修订破产法前的统计显示,税收机关仅在 2% 的破产案件中派员参加破产程序。[6]其三,随着国家财政能力的增强,从破产企业获得的税收在财政收入中仅占极小的比例,将这项优先地位放弃也不会对国家收入产生过大影响。[7]在该趋势下,再过多地强调税收债权的优先地位已不合时宜。

当然,在确定税收债权与担保物权的顺序的时候,不可避免的要考虑以下问题:其一,税收是用以进行再分配的重要手段,税收所得主要用于公共品的开发与建设,因此税收债权的确具有公共利益属性,规定其优先受偿具有一定正当性;其二,税收是典型的 “无调节能力”[8]债权,若和普通债权一样受偿,则债务人可在税收债权发生之后、企业仍有足以清偿债务的财产之时,通过设定担保等方式逃避此项债务。也正是因为这样的原因,法律甚至赋予某些税收债权人以类似留置权的法律工具以确保其权利之实现 (如 《海关法》第 60 条)。不过要妥善解决这些问题,还应从防止逃漏税的角度着眼,将税收债权的顺序提前到担保物权之前是简单乃至武断的选择。综上,未来在强化对逃漏税款的监督的基础上,应参考、顺应各国立法的发展趋势,及时废止《税收征管法》第 45 条第 1 款。

(二)侵权债权不应享有优先受偿地位

侵权债权的顺序问题可以从两个方面探讨,一是侵权之债与刑事责任、行政责任的关系,二是侵权之债与其他民事债权的关系。关于前者,《侵权责任法》第 4 条以及数量众多的实体法[9 ]都确立了个人财产优先用于承担侵权责任的规则。实际上,从破产法的角度看,这一问题还可以以更简便的立法技术解决。例如德国 《破产法》第 39 条第 1 款第 3 项规定,刑事罚金与行政罚款债权及相应利息属后顺位债权,应后于普通债权受偿。若我国在破产法中借鉴此类规定 (民事优先于行政与刑事责任),则 《侵权责任法》(第 4 条)以及相关法律的规定便可被更有效地整合和替代,另外也能更清晰地表明,不仅侵权债权,而且合同债权也优先于罚金或行政罚款债权。确立民事责任优先的原则有以下几项原因。第一,国家承受财产损失的能力远大于个人,当责任主体的财产不足以同时承担民事责任和行政、刑事责任时,民事责任优先是弱者保护及社会化观念的体现。第二,民事责任优先可以减少当事人交易前在核查交易对方是否存在违法或犯罪行为上的投入,有利于降低交易成本。第三,民事责任主要目的在于补偿,而行政责任和刑事责任虽然以财产为媒介,但主要目的在于惩罚和威慑。前者指向债权人个人的权利,后者则着眼于社会安定和一般公众的利益,前者更为直接和迫切。第四,民事责任优先虽然可能造成罚款、罚金等制裁难以实施,但不影响通过对责任人施加人身制裁,达到惩罚行为人、维护社会秩序的目的。

第二层次的问题是侵权之债与其他民事债权的关系。对于这一问题,笔者在其他论文中曾有所提及。[10]对于法律应否优先保护侵权债权人 (至少是人身侵权受害人),笔者持保留态度。[11]第一,必须要考虑到,债务人——或者确切说是债务人的股东——想从无调节能力的债权人处受益,只能设法通过破产 “逃债”的办法进行,因为如果债务人不破产,并不能免掉偿债责任。但在失去自己的企业与破产免债之间进行权衡时,通常投入大量个人心血的股东并不会轻易地选择后者。第二,债务人欲损害无调节能力债权人的利益,只能通过与有调节能力的债权人——主要是担保债权人——合谋进行。但对担保债权人而言,其在现行法下并不能无折扣、无迟延地实现其担保权,如美国与德国破产法中的诸多限制。[12]这让潜在担保债权人很难参与合谋,进而债务人损害无调节能力债权人利益的可行性极大降低。第三,从实证研究上看,债务人通过破产有意损害侵权债权人的情形是极少见的,即便将债务人的主观因素排除,侵权受害人因公司债务人破产而比合同债权人受更多损害的情形也是不多见的。第四,即使论证所有侵权债权享有超级优先权一定程度上能成立的话,试图论证人身侵权受害人优先于担保债权人进而优先于财产侵权受害人也是很难的。毕竟财产也是人生存的基础,在价值上与身体、生命没有本质差异。如肖像、名誉等人格权受损害与作为必要生存条件的生产资料、生活资料受损害相比,哪一个更具有保护的必要事实上很难确定。第五,不考虑请求权竞合的情况,很多合同债权的标的,如劳动合同、供货合同、部分保险合同等都可能牵涉权利人的重大利益,其重要性不但强于一般财产侵权的受害人,甚至也强于人身侵权之受害人。第六,现行法上基于法律关系的特殊性质,有时会对侵权债权乃至人身债权加以特别保护 (如 《海商法》第 22 条第 1 款第 2 项与第 5 项),但也主要着眼于物件本身的危险性和物件的价值而将责任的实现直接指向物件 (实际上是由物件所有人承担以物件价值为限的有限责任)。[13]相比而言,企业并不一般性地具有侵权的危险性,对其一般性地规定侵权债权优先缺乏充分理由。[14]

(三)破产中的劳动者保护制度应进一步完善

劳动者权益的保护,应通过社会保障制度、劳动法等综合完成,破产法只是其中一环,并不适合做最终解决方案。现行破产法规定了劳动债权的优先受偿顺序,不应影响其他制度的进一步完善。对此,德国破产劳动法的改革思路或可供参照。德国在 1999 年的新破产法中,取消了1877 年原破产法中劳动债权的优先权。这主要是因为其他法律制度能够更好的保护劳动债权,原 《破产法》第 60 条所规定的劳动债权优先权已形同虚设。类似地,在英国、比利时和荷兰等国目前的破产法中,劳动债权也仅被作为普通债权来看待。当然,这并不表明这些国家不重视职工的权利。在 20 世纪 60、70 年代以前,这些国家的破产制度大多把劳动债权放在优先受偿的位置上 (如德国 1877 年 《破产法》第 60 条)。尽管如此,在当时的破产浪潮中,职工的权利还是不能得到很好的保护 (企业破产财团常常不足清偿破产费用,劳动债权更是无从保护)。为此,这些国家先后采纳了新的保护劳动债权的模式:成立由雇主、职工与政府共同出资的 (或这三方中的某一方或两方出资)、具有担保或保险性质的机构,该机构负责支付职工因破产而未获清偿的劳动债权 (如德国法上的相关规定:§ § 183 - 189a SGB III)。这项模式很成功,以至于1980 年欧盟以这些国家的做法为蓝本制定了 80 /987 法令,要求各成员国采取类似的措施,从而将其在整个欧盟推广开来。[15]当然,这些国家乃至欧盟的法令对劳动债权的保护都有所限制,比如根据该法令,该机构只对破产前 13 周内的未付债权承担责任。但从制度运行的实际效果上看,鉴于上述国家的社会保障制度比较健全,职工失业后可以在相当一段时间内领取失业保险,如果在此期间内未找到工作,还可以再领相当一段时间的社会保险,因此,综合起来,这些制度对职工利益的保护比仅提升其破产清偿顺位更为有效,值得我国在未来的制度设计中参考。

二、后顺位破产债权的内部顺序

后顺位破产债权人,指在包括普通债权人在内的全体一般债权人获得全部清偿后,破产财团仍有剩余时才得以受偿的债权人。[16]在我国现行法律中,除最高法院的司法解释曾概括性地规定某几类债权 “不属于”破产债权外,并未规定后顺位破产债权的问题 (法释 [2002] 23 号第61 条)。在破产财团不足以清偿全部普通债权时,这虽然与将其列为后顺位债权具有相似效果,但毕竟排除了债权人参与破产程序的可能性,在企业清偿普通债权后仍有财产剩余的情况下(虽然为数不多,但并非绝对不存在),也排除了这类债权人受偿的可能性。以下就法律的解释与制度构建展开分析。

(一)债权在破产程序期间的利息应继续计算

《破产法》第 46 条第 2 款规定,附利息的债权自破产受理时起停止计息 (注意,这里的“债权”应仅限于一般破产债权,担保债权应另行考虑[17])。比较而言,在美国破产法上 (11USC § 506 条 b),无担保一般债权人的利息请求权并不消灭,只是受到相应限制 (如利率以法定而非约定利率为准,且受偿顺序排在罚款、罚金债权之后);在德国破产法上,只有利息的受偿顺位受到限制 (第 39 条)。在我国证券公司或房地产公司等破产案件中,已经出现了破产财团的价值因市场波动而高于破产债权总额的情形,若不承认利息后顺位债权的法律地位,剩余价值将被分配给股东,从而过度改变非破产情况下各方的权利义务。因此在解释上对该部分利息作后顺位债权处理更为妥当。实际上,在仍然适用的法释 [2002] 23 号中 (第 61 条),破产宣告后的利息只是不属于破产债权,而不是完全不予保护。另外,从目的解释与体系解释的角度看,《破产法》规定第 46 条第 2 款的目的应是为了债权申报时债权数额确定,而不是从实体上消灭利息债权,因此即便使用了 “停止计息”的字样,也应解释为只具有确定破产债权数额的意义,而不应据此否定利息债权的实体存在。

(二)惩罚性赔偿应劣后受偿

在破产法外应充分保护惩罚性赔偿之债是毫无疑问的。[18]不过当债务人已开始破产程序时,问题便变得复杂——若赋予惩罚性债权以普通债权的清偿顺位,实际效果可能不是 “惩罚”了债务人而是其他普通债权人。因此有必要将其受偿顺位置于普通债权之后。美国 《破产法》便有此类规定:惩罚性赔偿之债的受偿顺位与罚款、罚金相同,排在破产程序期间普通债权依法定利率计算的利息之前。[19]本文认为,在我国的制度设计中,从民事权益优先于行政权益的角度看,将惩罚性赔偿之债与罚款、罚金区别对待是必要的;从充分保护多数普通债权人利益的角度看,将前述利息之债置于惩罚性赔偿之前也是必要的。因此惩罚性赔偿之债应后于利息,先于罚款和罚金。

(三)罚金、行政罚款、滞纳金应劣后受偿

如前所述,我国多部法律都规定了财产不足以同时支付民事赔偿、行政罚款和刑事罚金时,民事赔偿优先受偿的规则。一些特殊的法律如 《税收征收管理法》第 45 条第 2 款规定:“纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税收优于罚款、没收违法所得。”作为过渡时期的破产审判规则,法释 [2002]23 号也曾规定,行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金等不属于破产债权,但人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记 (第61 条)。实践中有不同意见的主要是行政收费滞纳金的性质问题。根据 《税收征收管理法》 第32 条的规定,迟延缴纳税款的,“按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”。此处按日万分之五计算的滞纳金,折换为年利率约为 18%,显然超过通常的银行利率,具有惩罚性。基于此,笔者认为,破产程序开始前的滞纳金超过银行同期贷款利率的部分在性质上与罚款相同,应与罚款、罚金同顺位受偿。2012 年,最高法院在法释 [2012] 9 号规定破产受理前的此类滞纳金应与普通债权同样对待,虽仍未采纳本文所持观点,但也明确地降低了其清偿顺位。

(四)股东债权应衡平或自动居次

对很多经营而言,如果企业的经营资本仅仅达到法律上最低资本额的要求,是远远不能满足需要的。尽管如此,因为股东对企业的债务以其实际出资为限承担责任,投入过多的资本就意味将来在企业破产时要承担较多的风险,实践中大多数有限责任公司的注册资本都恰好等于法律规定的最低资本限额。[20]在这一背景下,解决企业运营资本不足的主要方式是债权融资。以债权人与企业的关系为标准,债权融资的来源可分为两种:其一是外部融资,如从银行等金融机构获得贷款;另一种方式是内部融资,即股东向公司放贷 (严格说来,股东与公司分别拥有不同的人格,因此,股东同样处于公司之 “外”,但鉴于股东与银行等机构仍有所不同,故仍可称其为“内部融资”)。股东为公司提供借款,不过是在多样化的公司融资形式中所作出的一种选择而已,从经济上看并无不宜。但股东享有有限责任的潜在要求是股东已经充分履行了出资的义务,而以借款替代出资义务进而享有普通债权人地位则多有不妥。为了限制股东的不当行为,各国目前的通常做法是:并不禁止股东向公司提供借款,但在公司破产时,对这种借款的偿还进行适当限制 (包括股东向公司退还已获清偿的借款)。如美国法上的 “衡平居次原则”、德国法上的后顺位破产债权规则。

美国法上的 “衡平居次”原则规定,控制股东对公司的债权,若出于不当的目的而设定,无论有无担保,在公司破产时,可被要求次于公司的其他债权而受清偿,以保护从属公司的债权人。[21]在 “衡平居次”理论确定前,曾经有人提出过 “自动居次”理论,认为控制股东操纵子公司为自己牟利的危险太高,因此应强制规定一切控制股东对公司的债权都后于普通债权受偿。反对的意见认为这样的安排过于简单化,后来主张这项理论的弗兰克法官自己也放弃了他的主张。[22]1978 年破产法在第 510 (c)条中明确规定了由判例法发展而来的 “衡平居次” 原则。[23]因此,如何为具体案件的审判确立一些具有可操作性的规则,便成为法学研究和法官审判的焦点,如在 1986 年的一项判决中,法官曾列出 11 项考量因素。[24]

劳动部关于开展劳动合同鉴证工作有关问题的通知

劳动部


劳动部关于开展劳动合同鉴证工作有关问题的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局):
1987年以来,随着劳动合同制和劳动仲裁制度的发展,劳动合同鉴证工作在全国范围内逐步展开。这对于深化劳动制度改革,督促企业和职工通过签订劳动合同这种法律形式确立劳动关系,起到了积极的推动和保证作用。几年来,通过劳动合同鉴证工作,纠正了大量违法和无效劳
动合同,加强了劳动合同管理,提高了企业和职工的法律意识,有效地避免了劳动争议。随着劳动合同制度的全面推行,劳动合同鉴证工作面临新的形势和任务。为充分发挥劳动合同鉴证工作应有的作用,适应新形势的要求,现就劳动合同鉴证工作的有关问题通知如下:
一、《劳动法》实施以后,所有用人单位与职工都要通过签订劳动合同来确立劳动关系。虽然劳动合同制度已实行多年,但仍有个别行业和地区对实行劳动合同制度的意义和作用还不十分理解,在签订和履行劳动合同过程中出现一些问题,如以经济承包合同和劳务合同替代劳动合同、
合同条款中有无效的甚至违法的内容等。这些现象表明,在当前人们劳动合同意识和法制观念比较淡薄的情况下,开展劳动合同鉴证是劳动行政部门帮助和指导劳动关系双方在平等自愿、协商一致的基础上依法签订劳动合同,为用人单位和劳动者提供政策、法规咨询服务的一种有效手段。

对预防和处理劳动争议,保持劳动关系的和谐稳定,将会发挥积极的作用,因此,必须加以坚持和完善。
二、针对当前劳动关系中的问题,各地劳动行政部门要结合自己的实际情况,按照劳动部《劳动合同鉴证实施办法》(劳力字〔1992〕54号)中的规定,积极、稳妥、全面、深入地开展劳动合同鉴证工作。特别是对初次实行劳动合同制度的用人单位和发生劳动争议较多的用人单
位,要主动上门开展劳动合同鉴证服务工作。对私营企业和外商投资企业,要按照《私营企业劳动管理暂行规定》(劳政字〔1989〕5号)和《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发〔1994〕246号),进一步加强劳动合同鉴证工作。
三、目前一些地区对有关劳动事务工作,利用统一场所联合办公,实行“一条龙”综合服务,这是劳动行政部门转变职能,提高效率,更好地为用人单位和劳动者服务的重要措施。劳动合同鉴证机构要积极参与,选派熟悉业务的工作人员上岗,加强对劳动合同当事人的资格、合同内容
的合法性和真实性的审查和鉴证。不能将劳动合同鉴证工作简单地转移到其他机构和部门管理,要保证劳动合同鉴证工作的连续性和严肃性。



1994年12月15日

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