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作业场所职业健康监督管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 18:02:36  浏览:9933   来源:法律资料网
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作业场所职业健康监督管理暂行规定

国家安全生产监督管理总局


国家安全生产监督管理总局令

第23号

《作业场所职业健康监督管理暂行规定》已经2009年6月15日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,现予公布,自2009年9月1日起施行。

局长 骆琳

二○○九年七月一日

作业场所职业健康监督管理暂行规定

第一章总则

第一条为了加强工矿商贸生产经营单位作业场所职业健康的监督管理,强化生产经营单位职业危害防治的主体责任,预防、控制和消除职业危害,保障从业人员生命安全和健康,根据《职业病防治法》、《安全生产法》等法律、行政法规和国务院有关职业健康监督检查职责调整的规定,制定本规定。

第二条除煤矿企业以外的工矿商贸生产经营单位(以下简称生产经营单位)作业场所的职业危害防治和安全生产监督管理部门对其实施监督管理工作,适用本规定。

煤矿企业作业场所的职业危害防治和煤矿安全监察机构对其实施监察工作,另行规定。

第三条生产经营单位应当加强作业场所的职业危害防治工作,为从业人员提供符合法律、法规、规章和国家标准、行业标准的工作环境和条件,采取有效措施,保障从业人员的职业健康。

第四条生产经营单位是职业危害防治的责任主体。

生产经营单位的主要负责人对本单位作业场所的职业危害防治工作全面负责。

第五条国家安全生产监督管理总局负责全国生产经营单位作业场所职业健康的监督管理工作。

县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门负责本行政区域内生产经营单位作业场所职业健康的监督管理工作。

第六条为作业场所职业危害防治提供技术服务的职业健康技术服务机构,应当依照法律、法规、规章和执业准则,为生产经营单位提供技术服务。

第七条任何单位和个人均有权向安全生产监督管理部门举报生产经营单位违反本规定的行为和职业危害事故。

第二章生产经营单位的职责

第八条存在职业危害的生产经营单位应当设置或者指定职业健康管理机构,配备专职或者兼职的职业健康管理人员,负责本单位的职业危害防治工作。

第九条生产经营单位的主要负责人和职业健康管理人员应当具备与本单位所从事的生产经营活动相适应的职业健康知识和管理能力,并接受安全生产监督管理部门组织的职业健康培训。

第十条生产经营单位应当对从业人员进行上岗前的职业健康培训和在岗期间的定期职业健康培训,普及职业健康知识,督促从业人员遵守职业危害防治的法律、法规、规章、国家标准、行业标准和操作规程。

第十一条存在职业危害的生产经营单位应当建立、健全下列职业危害防治制度和操作规程:

(一)职业危害防治责任制度;

(二)职业危害告知制度;

(三)职业危害申报制度;

(四)职业健康宣传教育培训制度;

(五)职业危害防护设施维护检修制度;

(六)从业人员防护用品管理制度;

(七)职业危害日常监测管理制度;

(八)从业人员职业健康监护档案管理制度;

(九)岗位职业健康操作规程;

(十)法律、法规、规章规定的其他职业危害防治制度。

第十二条存在职业危害的生产经营单位的作业场所应当符合下列要求:

(一)生产布局合理,有害作业与无害作业分开;

(二)作业场所与生活场所分开,作业场所不得住人;

(三)有与职业危害防治工作相适应的有效防护设施;

(四)职业危害因素的强度或者浓度符合国家标准、行业标准;

(五)法律、法规、规章和国家标准、行业标准的其他规定。

第十三条存在职业危害的生产经营单位,应当按照有关规定及时、如实将本单位的职业危害因素向安全生产监督管理部门申报,并接受安全生产监督管理部门的监督检查。

第十四条新建、改建、扩建的工程建设项目和技术改造、技术引进项目(以下统称建设项目)可能产生职业危害的,建设单位应当按照有关规定,在可行性论证阶段委托具有相应资质的职业健康技术服务机构进行预评价。职业危害预评价报告应当报送建设项目所在地安全生产监督管理部门备案。

第十五条产生职业危害的建设项目应当在初步设计阶段编制职业危害防治专篇。职业危害防治专篇应当报送建设项目所在地安全生产监督管理部门备案。

第十六条建设项目的职业危害防护设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用(以下简称“三同时”)。职业危害防护设施所需费用应当纳入建设项目工程预算。

第十七条建设项目在竣工验收前,建设单位应当按照有关规定委托具有相应资质的职业健康技术服务机构进行职业危害控制效果评价。建设项目竣工验收时,其职业危害防护设施依法经验收合格,取得职业危害防护设施验收批复文件后,方可投入生产和使用。

职业危害控制效果评价报告、职业危害防护设施验收批复文件应当报送建设项目所在地安全生产监督管理部门备案。

第十八条存在职业危害的生产经营单位,应当在醒目位置设置公告栏,公布有关职业危害防治的规章制度、操作规程和作业场所职业危害因素监测结果。

对产生严重职业危害的作业岗位,应当在醒目位置设置警示标识和中文警示说明。警示说明应当载明产生职业危害的种类、后果、预防和应急处置措施等内容。

第十九条生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准、行业标准的职业危害防护用品,并督促、教育、指导从业人员按照使用规则正确佩戴、使用,不得发放钱物替代发放职业危害防护用品。

生产经营单位应当对职业危害防护用品进行经常性的维护、保养,确保防护用品有效。不得使用不符合国家标准、行业标准或者已经失效的职业危害防护用品。

第二十条生产经营单位对职业危害防护设施应当进行经常性的维护、检修和保养,定期检测其性能和效果,确保其处于正常状态。不得擅自拆除或者停止使用职业危害防护设施。

第二十一条存在职业危害的生产经营单位应当设有专人负责作业场所职业危害因素日常监测,保证监测系统处于正常工作状态。监测的结果应当及时向从业人员公布。

第二十二条存在职业危害的生产经营单位应当委托具有相应资质的中介技术服务机构,每年至少进行一次职业危害因素检测,每三年至少进行一次职业危害现状评价。定期检测、评价结果应当存入本单位的职业危害防治档案,向从业人员公布,并向所在地安全生产监督管理部门报告。

第二十三条生产经营单位在日常的职业危害监测或者定期检测、评价过程中,发现作业场所职业危害因素的强度或者浓度不符合国家标准、行业标准的,应当立即采取措施进行整改和治理,确保其符合职业健康环境和条件的要求。

第二十四条向生产经营单位提供可能产生职业危害的设备的,应当提供中文说明书,并在设备的醒目位置设置警示标识和中文警示说明。警示说明应当载明设备性能、可能产生的职业危害、安全操作和维护注意事项、职业危害防护措施等内容。

第二十五条向生产经营单位提供可能产生职业危害的化学品等材料的,应当提供中文说明书。说明书应当载明产品特性、主要成份、存在的有害因素、可能产生的危害后果、安全使用注意事项、职业危害防护和应急处置措施等内容。产品包装应当有醒目的警示标识和中文警示说明。贮存场所应当设置危险物品标识。

第二十六条任何生产经营单位不得使用国家明令禁止使用的可能产生职业危害的设备或者材料。

第二十七条任何单位和个人不得将产生职业危害的作业转移给不具备职业危害防护条件的单位和个人。不具备职业危害防护条件的单位和个人不得接受产生职业危害的作业。

第二十八条生产经营单位应当优先采用有利于防治职业危害和保护从业人员健康的新技术、新工艺、新材料、新设备,逐步替代产生职业危害的技术、工艺、材料、设备。

第二十九条生产经营单位对采用的技术、工艺、材料、设备,应当知悉其可能产生的职业危害,并采取相应的防护措施。对可能产生职业危害的技术、工艺、材料、设备故意隐瞒其危害而采用的,生产经营单位主要负责人对其所造成的职业危害后果承担责任。

第三十条生产经营单位与从业人员订立劳动合同(含聘用合同,下同)时,应当将工作过程中可能产生的职业危害及其后果、职业危害防护措施和待遇等如实告知从业人员,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。生产经营单位应当依法为从业人员办理工伤保险,缴纳保险费。

从业人员在履行劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更,从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业危害的作业的,生产经营单位应当依照前款规定,向从业人员履行如实告知的义务,并协商变更原劳动合同相关条款。

生产经营单位违反本条第一款、第二款规定的,从业人员有权拒绝作业。生产经营单位不得因从业人员拒绝作业而解除或者终止与从业人员所订立的劳动合同。

第三十一条对接触职业危害的从业人员,生产经营单位应当按照国家有关规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果如实告知从业人员。职业健康检查费用由生产经营单位承担。

生产经营单位不得安排未经上岗前职业健康检查的从业人员从事接触职业危害的作业;不得安排有职业禁忌的从业人员从事其所禁忌的作业;对在职业健康检查中发现有与所从事职业相关的健康损害的从业人员,应当调离原工作岗位,并妥善安置;对未进行离岗前职业健康检查的从业人员,不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

第三十二条生产经营单位应当为从业人员建立职业健康监护档案,并按照规定的期限妥善保存。

从业人员离开生产经营单位时,有权索取本人职业健康监护档案复印件,生产经营单位应当如实、无偿提供,并在所提供的复印件上签章。

第三十三条生产经营单位不得安排未成年工从事接触职业危害的作业;不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。

第三十四条生产经营单位发生职业危害事故,应当及时向所在地安全生产监督管理部门和有关部门报告,并采取有效措施,减少或者消除职业危害因素,防止事故扩大。对遭受职业危害的从业人员,及时组织救治,并承担所需费用。

生产经营单位及其从业人员不得迟报、漏报、谎报或者瞒报职业危害事故。

第三十五条作业场所使用有毒物品的生产经营单位,应当按照有关规定向安全生产监督管理部门申请办理职业卫生安全许可证。

第三十六条生产经营单位在安全生产监督管理部门行政执法人员依法履行监督检查职责时,应当予以配合,不得拒绝、阻挠。

第三章监督管理

第三十七条安全生产监督管理部门依法对生产经营单位执行有关职业危害防治的法律、法规、规章和国家标准、行业标准的下列情况进行监督检查:

(一)职业健康管理机构设置、人员配备情况;

(二)职业危害防治制度和规程的建立、落实及公布情况;

(三)主要负责人、职业健康管理人员、从业人员的职业健康教育培训情况;

(四)作业场所职业危害因素申报情况;

(五)作业场所职业危害因素监测、检测及结果公布情况;

(六)职业危害防护设施的设置、维护、保养情况,以及个体防护用品的发放、管理及从业人员佩戴使用情况;

(七)职业危害因素及危害后果告知情况;

(八)职业危害事故报告情况;

(九)依法应当监督检查的其他情况。

第三十八条安全生产监督管理部门应当建立健全职业危害的监督检查制度,加强行政执法人员职业健康知识的培训,提高行政执法人员的业务素质。

第三十九条安全生产监督管理部门应当建立健全职业危害防护设施“三同时”的备案管理制度,加强职业危害相关资料的档案管理。

第四十条安全生产监督管理部门对从事职业危害防治工作的职业健康技术服务机构实行登记备案管理制度。依法取得相应资质的职业健康技术服务机构,应当向安全生产监督管理部门登记备案。

从事作业场所职业危害检测、评价等工作的中介技术服务机构应当客观、真实、准确地开展检测、评价工作,并对其检测、评价的结果负责。

第四十一条安全生产监督管理部门应当加强对职业健康技术服务机构的监督检查,发现存在违法违规行为的,及时向有关部门通报。

第四十二条安全生产监督管理部门行政执法人员依法履行监督检查职责时,应当出示有效的执法证件。

行政执法人员应当忠于职守,秉公执法,严格遵守执法规范;对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密的,应当为其保密。

第四十三条安全生产监督管理部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

(一)进入被检查单位及作业场所,进行职业危害检测,了解有关情况,调查取证;

(二)查阅、复制被检查单位有关职业危害防治的文件、资料,采集有关样品;

(三)对有根据认为不符合职业危害防治的国家标准、行业标准的设施、设备、器材予以查封或者扣押,并应当在15日内依法作出处理决定。

第四十四条发生职业危害事故的,安全生产监督管理部门应当并依照国家有关规定报告事故和组织事故的调查处理。

第四章罚则

第四十五条生产经营单位有下列情形之一的,给予警告,责令限期改正;逾期未改正的,处2万元以下的罚款:

(一)未按照规定设置或者指定职业健康管理机构,或者未配备专职或者兼职的职业健康管理人员的;

(二)未按照规定建立职业危害防治制度和操作规程的;

(三)未按照规定公布有关职业危害防治的规章制度和操作规程的;

(四)生产经营单位主要负责人、职业健康管理人员未按照规定接受职业健康培训的;

(五)生产经营单位未按照规定组织从业人员进行职业健康培训的;

(六)作业场所职业危害因素监测、检测和评价结果未按照规定存档、报告和公布的。

第四十六条生产经营单位有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处2万元以上5万元以下的罚款:

(一)未按照规定及时、如实申报职业危害因素的;

(二)未按照规定设有专人负责作业场所职业危害因素日常监测,或者监测系统不能正常监测的;

(三)订立或者变更劳动合同时,未告知从业人员职业危害真实情况的;

(四)未按照规定组织从业人员进行职业健康检查、建立职业健康监护档案,或者未将检查结果如实告知从业人员的。

第四十七条生产经营单位有下列情形之一的,给予警告,责令限期改正;逾期未改正的,处5万元以上20万元以下的罚款;情节严重的,责令停止产生职业危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭:

(一)作业场所职业危害因素的强度或者浓度超过国家标准、行业标准的;

(二)未提供职业危害防护设施和从业人员使用的职业危害防护用品,或者提供的职业危害防护设施和从业人员使用的职业危害防护用品不符合国家标准、行业标准的;

(三)未按照规定对职业危害防护设施和从业人员职业危害防护用品进行维护、检修、检测,并保持正常运行、使用状态的;

(四)未按照规定对作业场所职业危害因素进行检测、评价的;

(五)作业场所职业危害因素经治理仍然达不到国家标准、行业标准的;

(六)发生职业危害事故,未采取有效措施,或者未按照规定及时报告的;

(七)未按照规定在产生职业危害的作业岗位醒目位置公布操作规程、设置警示标识和中文警示说明的;

(八)拒绝安全生产监督管理部门依法履行监督检查职责的。

第四十八条生产经营单位有下列情形之一的,责令限期改正,并处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停止产生职业危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭:

(一)隐瞒技术、工艺、材料所产生的职业危害而采用的;

(二)使用国家明令禁止使用的可能产生职业危害的设备或者材料的;

(三)将产生职业危害的作业转移给没有职业危害防护条件的单位和个人,或者没有职业危害防护条件的单位和个人接受产生职业危害作业的;

(四)擅自拆除、停止使用职业危害防护设施的;

(五)安排未经职业健康检查的从业人员、有职业禁忌的从业人员、未成年工或者孕期、哺乳期女职工从事接触产生职业危害作业或者禁忌作业的。

第四十九条生产经营单位违反有关职业危害防治法律、法规、规章和国家标准、行业标准的规定,已经对从业人员生命健康造成严重损害的,责令停止产生职业危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭,并处10万元以上30万元以下的罚款。

第五十条建设项目职业危害预评价报告、职业危害防治专篇、职业危害控制效果评价报告和职业危害防护设施验收批复文件未按照本规定要求备案的,给予警告、并处3万元以下的罚款。

第五十一条向生产经营单位提供可能产生职业危害的设备或者材料,未按照规定提供中文说明书或者设置警示标识和中文警示说明的,责令限期改正,给予警告,并处5万元以上20万元以下的罚款。

第五十二条安全生产监督管理部门及其行政执法人员未按照规定报告职业危害事故的,依照有关规定给予处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十三条本规定所规定的对作业场所职业健康违法行为的处罚,由县级以上安全生产监督管理部门决定。法律、行政法规和国务院有关规定对行政处罚决定机关另有规定的,依照其规定。

第五章附则

第五十四条本规定下列用语的含义:

作业场所,是指从业人员进行职业活动的所有地点,包括建设单位施工场所。

职业危害,是指从业人员在从事职业活动中,由于接触粉尘、毒物等有害因素而对身体健康所造成的各种损害。

职业禁忌,是指从业人员从事特定职业或者接触特定职业危害因素时,比一般职业人群更易于遭受职业危害损伤和罹患职业病,或者可能导致原有自身疾病病情加重,或者在从事作业过程中诱发可能导致对他人生命健康构成危险的疾病的个人特殊生理或者病理状态。

第五十五条本规定未规定的职业危害防治的其他有关事项,依照《职业病防治法》和其他有关法律、行政法规的规定执行。

第五十六条本规定自2009年9月1日起施行。


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  内容提要: 在机动车刹车失灵发生故障的情况下,乘客跳车自救属于紧急避险行为范畴,由此产生的损害由险情引发人即驾驶员承担责任。乘客跳车后其身份即发生变化,已由“车内人员”转化为“车外人员”,属于交强险赔付对象。


■案号 一审:(2011)甬镇民初字第793号 二审:(2011)浙甬民二终字第789号
【案情】
原告:王建伟。
被告:河南省周口市通顺汽车运输有限公司。
被告:钟银海。
被告:王财根。
被告:安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司。
浙江省宁波市镇海区人民法院经审理查明:2010年4月15日20时50分左右,被告钟银海驾驶豫PC9718号重型半挂牵引车带豫PS195挂号重型普通半挂车从北仑回镇海,原告王建伟坐在该车副驾驶位置上。在上招宝山大桥时,钟银海发觉车子有问题,曾在大桥中间停车检查,因未查出问题而继续往前开。当车开到招宝山大桥镇海段下坡的地方时,钟银海发觉车子有声响并且有点刹不住车了,就对王建伟说:“好像要出事了”。王建伟回答:“我要跳下去”。钟银海没有回答,王建伟便打开车门跳下去并因此受伤。该车在开到招宝山大桥收费站时才停住。原告受伤后被送往宁波市镇海龙赛医院治疗,共住院167天。出院后,经鉴定原告伤势构成两个十级伤残。该起事故交警部门因无法查清事故成因,故未对事故责任作出认定。经检验,该车辆左右前轮刹车不符合技术要求。该车系挂靠在被告周口市通顺汽车运输有限公司,实际车主是被告王财根,被告钟银海系王财根雇佣的驾驶员。该车辆在被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司投保有两份交强险。事故发生后被告王财根已支付原告医疗费6万元、护理费1875元。
原告王建伟起诉称,由于汽车发生故障,被告钟银海措施采用不当,致使原告从该汽车副驾驶室内掉到马路上受伤。出院后,经司法鉴定原告伤势构成两个十级伤残。该车登记在被告周口市通顺汽车运输有限公司名下,被告王财根系实际所有人。交警队未就该交通事故责任作认定。原告认为,其各项损失共计305765.1元应由被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根承担赔偿责任;被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司应在交强险范围内承担赔偿责任。
被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根答辩称:发生事故的原因是原告盲目地认为要发生交通事故不顾后果跳车造成的。被告应承担不超过60%的赔偿责任。
被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司答辩称:原告系本次交通事故车上人员,不属于交强险赔付对象;由于被告钟银海对原告没有侵权的事实,原告应对其发生交通事故承担全部责任。
【审判】
浙江省宁波市镇海区人民法院经审理认为:被告钟银海在发现肇事车辆发生故障后,本应停车让专业维修人员进行维修,待车辆修理好后再驾驶车辆,但其却在没有经专业人员维修的情况下直接驾车继续行驶,导致肇事车辆刹车失灵,原告跳车受伤的交通事故。原告在车辆刹车发生故障,生命安全受威胁的情况下跳车自救并无不当,被告钟银海应当对本事故承担全部责任。原告在事故发生时已由车内人员转化为车外人员,被告钟银海系在履行职务中造成他人损害,故原告损失应由被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在两份交强险责任限额范围内先行赔偿,不足部分,由肇事车辆实际车主和钟银海的雇主王财根承担赔偿责任,被告周口市通顺汽车运输有限公司作为挂靠单位应对被告王财根之赔偿义务承担连带责任。据此,法院判决:一、被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在两份交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费2万元、护 理 费12525元、残 疾 赔 偿 金72398.4元、交通费50元、精神损害抚慰金1500元,合计人民币106473.4元。被告王财根赔偿原告剩余损失158006.7元,扣除其已支付的61875元,尚应支付96131.7元。二、驳回原告王建伟的其他诉讼请求。本案诉讼费人民币5431元,由原告王建伟负担447元,被告王财根负担2365元,被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担2619元。
宣判后,被告安邦财产保险股份有限公司绍兴中心支公司不服一审判决,提起上诉。诉称:一、被上诉人王建伟在事故发生时仍属于法律规定的“车上人员”,其跳车受伤不属于交强险赔偿范围。参照保监发[2000]102号文件《机动车车辆保险条款解释》对机动车辆保险条款第四条的“本车上的一切人员和财产”的解释,被上诉人的跳车行为属于车辆行驶中非正常下车的人员,仍应属于“车上人员”范畴,涉案事故实际系被上诉人自身的不当行为造成,而非标的车的外力作用所致,不应列为涉案事故的受害人。二、涉案事故的发生是车辆存在安全隐患和被上诉人采取避险措施不当相结合所致。被上诉人在听到车辆刹车出现问题时,其为脱离危险擅自选择紧急避险的举动,相较于留在车上而言,明显更为不利。根据事后标的车及驾驶员未发生事故的实际状况,被上诉人存在夸大危险、预判错误,应对其自身的不当行为负主要责任。
被上诉人王建伟答辩称:原审认定事实清楚、适用法律正确。因造成事故的主要原因是原审被告钟银海驾驶的汽车存在故障,被上诉人选择跳车的行为并无不当。
被告周口市通顺汽车运输有限公司、钟银海、王财根答辩称:因在本案中,被上诉人事故发生前在车上,受伤在车外,所处的时空状况均发生了变化,故原审法院认定被上诉人是涉案事故的第三者系正确。同时,因被上诉人王建伟选择跳车的紧急避险行为亦存在一定的过错,未充分考虑跳车的危险性,也应由其自身承担相应责任,原审判决由我方承担事故全部责任,存在不合理之处,请求二审法院予以酌情考虑。
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为,根据各方当事人陈述及在原审时提交的证据,可以认定原审被告钟银海未对其驾驶的肇事车辆尽到妥善的注意和维修义务,导致肇事车辆刹车失灵,作为事故车辆的乘客即被上诉人王建伟在自身生命安全遭受威胁的紧急情况下选择跳车自救,其行为应属于普通理性人的合理选择,原审法院判决由原审被告钟银海承担被上诉人因该事故受伤的全部责任,并无不当。因被上诉人在事故发生时已由车内人员转化为车外人员,且其受伤的原因也系人体与地面撞击所致,原审据此判决由肇事车辆的承保单位即上诉人安邦保险公司在两份交强险的责任限额范围内先行赔偿,余额赔偿不足部分由原审被告王财根承担赔偿责任,并由原审被告周口市通顺汽车运输有限公司对王财根之赔偿义务承担连带责任,并无不妥。二审法院遂判决驳回上诉,维持原判。
【评析】
本案的争议焦点有两个,一是本案中原告的跳车行为如何定性,由此造成的后果由谁承担?二是原告跳车受伤是否属于交强险的赔偿范围?
一、紧急避险的含义及立法规定
紧急避险是指为了公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一个较小的合法权益的行为。
采取紧急避险要符合三个条件:1.必须有合法的权益受到损害的紧急危险。该危险必须正在发生,若危险已经消除或尚未发生,则不得采取紧急避险。2.必须是在不得已的情况下采取避险措施。3.避险行为不得超过必要的限度。也就是说,避险行为所引起的损害应小于所避免的损害,如果行为不仅没有减少损害,反而造成的损害大于或等于可能发生的损害,避险行为就超过了必要的限度。
民法通则第一百二十九条、侵权责任法第三十一条以及最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第156条对紧急避险都有所规定,但主要是对损害后果承担主体的规定,概括起来有三层意思:一是紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。二是如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。三是紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。
二、对于紧急避险中“危险”、“受损权益”及“权益位阶”的判定
不是任何危险情况下都可以进行紧急避险。避险行为成立的危险要求是“急迫的”、“现实的”危险。“急迫的”危险侧重的是对危险紧急性的要求。“现实的”危险是指危险已经发生而尚未终了或者危险虽然现在不存在,但是随时可以转化为危险,侧重要求是真实存在,而不是虚幻、想象中的危险。一般情况下,即使危险不是真实、确实存在的,但由于该危险发生的可能性较大,或避险行为人有确切的证据表明可以相信该危险发生的情况下,是有可能成立紧急避险的。美国的侵权法中,只要危险有“合理表现”,则无论该危险是否实际上存在,均可进行紧急避险。[1]例如患有狂犬病的狗正在猛咬拴住它的绳子,依常识判断随时可转化为危险,自然不必等狗咬断绳子对人攻击时再将其杀死。这种急迫危险必须是已经发生的危险,从而排除臆想的危险;这种危险的存在,必须是现实的危险,从而排除误想危险。
一般情况下,紧急避险所损害的另一较小合法权益是不特定第三人的合法权益,但在某些特殊情况下,被害人为摆脱其面临的极大危险,不得已而采取某种避险措施而使自己遭受损害,也属于紧急避险。此情况已被司法实践肯定。所以不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为应当包括损害他人的或本人的、无行为限制行为能力的加害人的合法权益的行为。
从权益衡量说的角度来说,紧急避险行为之合法性,不在于别的,而是在于其在两种合法权益不能同时得到保护的情况下,牺牲了较轻的权益而保全了重大的权益。因而紧急避险中对于权益位阶的判定就显得尤为重要。权益位阶的明确有利于解决权利冲突,减少避险中的判断成本并且可以防止权利滥用。一般情况下人身权益高于财产权益。在人身权益中位阶最高的无疑是生命权,生命是其它权益的载体,对于其它权益的价值次序排序,则交由司法实践进行总结。避险行为所保护的权益价值要求明显高于避险行为所损害的价值,如明知道同位阶同价值的权益,而损害其保全另一利益的,只是单纯的风险转移,并未实现效率原则,属于紧急避险过当。
三、本案王建伟在被告知刹车失灵后跳车自救属于紧急避险行为范畴
第一,存在原告生命权受到威胁的现实危险。原告王建伟跳车并非是无缘无故的,而是因为驾驶员告知他“好像要出事了”,并且驾驶员当时也是在努力刹车;从后面的结果看,从原告跳车的地点到车辆停住的地点之间已有较长的距离,这也进一步证明车辆的刹车确实存在问题,事后的检验也证明肇事车辆的左右前轮刹车不符合技术要求。由此可见,车辆刹车不灵的情况是客观存在的。众所周知,刹车不灵产生的后果是极其危险的。遇到紧急情况无法刹车,很容易与其他车辆、行人或是建筑物相撞,而撞击的后果有可能车毁人亡,现实中也不乏这样的案例。因此,虽然当时没有真正发生撞击,但是撞击随时有可能发生,而刹车不灵正是发生撞击危险的“合理表现”,这也是原告避险的前提条件。
第二,在当时情况下,跳车自救是一个普通理性人的合理选择。在刹车不灵,车辆无法停止的情况下,只有两种选择,要么继续待在车上,其后果难以预测;要么跳车逃生。但即便此时原告也没有直接跳下去,而是向驾驶员说了“我要跳下去”,但是驾驶员并没有劝阻原告或是提供给原告其他的选择或建议,因此驾驶员的行为可以理解为他默许了原告跳车。在自己的生命权受到威胁且无其他选择的情况下,跳车自救是一个普通理性人的合理选择。而且据驾驶员所言,当时的车速是20—30千米/小时,一般而言,低速行驶的情况下跳车不会产生太大的损害。
第三,原告跳车的后果没有超过必要限度。此案最值得争议之处就是车辆最终并没有出事,而是停下来了。那么原告跳车是否属于避险过当?笔者认为并非如此。所谓急迫危险,以事实情况产生损害结果的可能性为充分和必要条件,而不是要等到损害结果的发生再去衡量哪个损害更大;事实上,那个时候也无法再去进行损害后果的衡量,因为不同的行为产生不同的后果。对于驾驶员而言,是否继续留在车上操控车辆不仅关系到自身的生命安全还关系到路上其他车辆、行人的安全,而且驾驶员对车辆性能的判断要更为准确、直接。但是对于原告而言,他只是一个普通的乘客,对车辆无法直接感知、把握,而且他留在车上不会对车辆及其他人产生任何影响。本案中肇事车辆最后是停住了,但是如果没有停住的话,产生的后果则是无法预测的;而本案原告跳车后果是造成两个十级伤残,损害并不算太大。
通过以上三点分析,原告跳车自救构成紧急避险。
按照相关的法律规定,紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。本案中的险情引发人应当是驾驶员钟银海。因为在事故发生之前,被告钟银海就发现车辆有故障并且停下来检查过。但是,这并未引起他的重视,其不仅没有将车辆交由专业人员维修反而继续驾车前行,这种疏忽是造成本事故发生的最主要原因。另外,是钟银海告知原告车子要出事了,而且在原告说要跳下去时,钟银海也没有阻止原告。因此,被告钟银海应承担事故全部责任。
四、原告跳车受伤属于交强险的赔偿范围
保监发[2000]102号文件《机动车车辆保险条款解释》对“本车上的一切人员和财产”解释为:意外发生的瞬间,在本保险车辆上的一切人员和财产,包括此时在车下的驾驶员。这里包括车辆行驶中或车辆未停稳时非正常下车的人员。但是笔者认为该解释并不能在司法实践中参照适用。首先,该解释属于保监会的内部规定,并不对外产生效力。其次,该解释与国家设立交强险的目的相违背。交强险设立目的是让受害人及时得到救济。最后,该解释还与常理相违背。因保险车辆发生意外事故而受害的人是否属于“车内人员”,必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之内为依据,在车内即为“车内人员”,在车外即为“车外人员”。“车内人员”与“车外人员”仅仅是临时的、相对的身份,可因特定时空条件的变化而转化。本案中,原告系从车上跳出跌落地上受伤的,原告受伤时的空间位置相对于车辆而言是在车外而非车内;原告受伤的原因也是人体与地面撞击而导致的。因此,原告应当属于交强险的赔付对象。



注释:
[1][美]史蒂文.L.伊曼纽尔:《侵权法(英文版)》,中信出版社2003年版,第76页。



出处:《人民司法》2012年第8期


作者:戴盈盈 浙江省宁波市镇海区人民法院

中国人民银行关于下发《金融机构缴存外币存款准备金暂行规定》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于下发《金融机构缴存外币存款准备金暂行规定》的通知
中国人民银行



现将《金融机构缴存外币存款准备金暂行规定》印发给你们,请遵照执行。有关实施细则如下:
一、实施时间。本规定从一九九三年三月一日起实施,国家专业银行(含中国投资银行)和商业银行要按规定从一九九三年第二季度起缴纳外币存款准备金。
二、实施步骤。考虑到各有关金融机构外汇资金调拨、调整的过程,决定对缴存比例采取分步实施、逐步到位的办法。即第一步:一九九四年第四季度前按3%的比例缴存;第二步:一九九四年第四季度开始按5%的比例缴存。
三、外币存款准备金的计算是以当季月平均余额乘以缴存比例。当季月平均余额是指缴存范围内各项外币存款当季每月末日余额的算术平均数。如一九九三年第三季度应缴存外币存款准备金的月平均余额为:(1993年7月31日余额+8月31日余额+9月30日的余额)/3。


四、每月末日余额以会计报表数为准,没有会计报表的可暂用项目电报代替,并抓紧建立健全会计报表,会计报表出来后,每半年应用会计报表数调整一次。
五、有关金融机构的缴存外币存款准备金报告书和划款确认书应最迟于划款次日以电传或传真报送中国人民银行计划资金司,并同时补寄正式文本。计划资金司传真号为601.2768,601.2769,电传号随后通知。
六、各家银行应于一九九三年五月一日前选择好一至两家境外行开设“××××银行代理人民银行准备金存款”帐户,并将开户行的法定名称、地址、电传号、传真号、帐号、帐户名称(中、英文)报送中国人民银行计划资金司备案。人民银行的外币存款准备金分别由各家银行存入其
上述帐户,人民银行授权各家银行代为经营,各家银行不得用该项资金弥补外汇头寸,并须保证每年至少有2%的收益,每季划缴一次,交由中国人民银行增加风险准备。
七、缴存和调整外币存款准备金的会计科目及帐务处理,由各家银行自行制定,报送中国人民银行计划资金司备案。
八、中国人民银行对各家银行的外币存款准备金以其总行为单位进行考核。
九、中国人民银行将在此基础上,总结经验,对其他金融机构的外汇资产负债按一定比例收缴“押存资产”,具体办法另行下达。

附件:金融机构缴存外币存款准备金暂行规定
第一条 为了加强外汇信贷资金的宏观管理,保护存款人利益,有利于经营外汇业务的金融机构安全运作,根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》,特制定本规定。
第二条 缴存外币存款准备金的金融机构,包括经国家外汇管理局批准经营外汇业务的银行、其他金融机构及设在我国境内经营外汇业务的外资、合资金融机构。
第三条 缴存外币存款准备金的存款范围包括:
(一)个人外币储蓄存款;
(二)机关、团体、企业、事业单位及外国驻华机构的外币存款;
(三)发行外币信用卡的备用金存款;
(四)中国人民银行确定应缴纳外币存款准备金的其他外币存款。
第四条 美元存款按原币种计缴,港元存款可按原币种或折成美元计缴,其他币种的外币存款统一折算成美元计缴。各种货币之间的折算率均按当季最后一日国家外汇管理局公布的人民币官方外汇牌价(中间价)折算。
第五条 外币存款准备金的缴存比例按缴存存款范围规定的各项外币存款平均余额的5%计缴。中国人民银行可根据需要调整缴存比例。
第六条 中国人民银行对各金融机构缴存的外币存款准备金不计付利息。
第七条 缴存外币存款准备金的计算方法为当季月平均余额乘以缴存比例。公式为:
缴存范围各项外币存款当季每月末日余额累计
每季应缴纳的存款准备金=--------------------×5%
3
第八条 金融机构缴存外币存款准备金,应编制“缴存外币存款准备金报告书”,按时划款。同时将上述报告书和划款确认书以电传或传真报送中国人民银行。
第九条 各金融机构第一次缴存外币存款准备金后,每季调整一次。缴存或调整,应于每季终了后二十日内将款项划转到中国人民银行指定的银行帐户;如调减,中国人民银行在收到有关金融机构的“缴存外币存款准备金报告书”后,十日内将应退还的外币存款准备金划转到有关金融
机构指定的银行帐户,如缴存或调整的最后一天遇到例假日顺延。
第十条 金融机构调整外币存款准备金,如当季外币存款准备金的调整金额总计不足一万美元,则不调整,但仍按时向中国人民银行报送“缴存外币存款准备金报告书”。
第十一条 缴存、补缴和退还外币存款准备金的费用开支,由缴存、补缴和退还的金融机构负担。
第十二条 国家专业银行(含中国投资银行)和商业银行的外币存款准备金由各总行根据本规定统一缴存到中国人民银行总行指定的银行帐户;区域性银行、地方银行和其他金融机构的外币存款准备金缴存办法,中国人民银行根据本规定精神,另行通知办理。
第十三条 各金融机构不按照规定缴存外币存款准备金的,除如数补缴外,中国人民银行按日处以未缴金额万分之二的外汇罚款。
第十四条 外资、合资金融机构缴存外币存款准备金的实施细则由所在省(市)中国人民银行根据本规定制定,报中国人民银行总行批准。
第十五条 本规定由中国人民银行负责解释。
第十六条 本规定自一九九三年三月一日起执行。



1993年3月28日

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