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山西省太原市人民政府


太 原 市 人 民 政 府 令

第 52 号



《太原市行政机关及其工作人员损害政务环境行为责任追究规定》于2006年7月6日太原市人民政府第12次常务会议通过，根据2010年12月30日太原市人民政府第12次常务会议通过的《太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定》修改，现予发布。



太原市行政机关及其工作人员损害政务环境行为责任追究规定



第一条 为了保证构建和谐社会取得实效，规范行政行为，转变工作作风，创优政务环境，建设创新型城市，依据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公务员法》等有关法律法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市各级行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及国家行政机关依法委托的组织及其工作人员，适用本规定。
第三条 本规定所称损害政务环境行为，是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及国家行政机关依法委托的组织及其工作人员，因不正确履行职责、行政不作为或者违反工作纪律，对政务环境造成不良影响的行为。
第四条 对损害政务环境行为的责任追究，坚持实事求是、有错必纠、惩处与责任相适应、教育与惩处相结合的原则。
第五条 责任追究方式：
（一）告诫；
（二）责令作出书面检查；
（三）通报批评；
（四）取消当年评优、评先资格；
（五）停职离岗培训；
（六）调离工作岗位；
（七）辞退、免职、引咎辞职；
（八）给予行政纪律处分。
以上追究方式可单处或者并处，对直接行为人的追究，单位及负责人负连带责任。
第六条 损害政务环境行为，根据初次、累次分为一次、两次、三次以上；根据行为情节轻重，损害后果和影响大小，分为行为较轻、较重、严重、特别严重。
第七条 在实施行政许可管理和行政收费服务中，有下列情形之一的，依照本规定进行责任追究：在实施行政许可管理中，对工作人员查实一次，给予告诫；同一工作人员查实两次，责令其作出书面检查,通报批评；同一工作人员查实三次以上，造成影响大、后果严重一次以上，责令其停职或者调离工作岗位,对单位通报批评。同一单位查实一次，对单位告诫；查实两次，通报批评；查实三次以上，给予单位领导纪律处分。在实施行政收费服务中，行为较轻，对直接行为人通报批评，主要领导作出书面检查；行为较重，对直接行为人调离工作岗位或者给予行政纪律处分，对单位通报批评；行为严重，给予直接行为人辞退或者开除，对单位通报批评，给予主要领导行政纪律处分；行为特别严重的，要求单位主要领导引咎辞职或者予以免职。
（一）不执行一次性告知制，对申请材料不全，未一次清楚告知补充事项或者首次未能清楚告知申请具体要求；不予受理或者许可，又不告知理由，使行政相对人重复跑路的；
（二）对符合规定条件的许可申请，无正当理由而不予受理的；
（三）无正当理由拖延、刁难，未在规定或者承诺时限内完成许可事项的；
（四）不执行首办负责制或者由于主办单位和相关单位配合不力，落实不到位的；
（五）违法收取抵押金、保证金和许可费用的；
（六）违法委托中介机构或者其他组织从事许可代理活动的；
（七）不出示《收费许可证》或者不进行收费公示实施收费、擅自设立行政事业性收费项目或者扩大收费范围、提高收费标准的；
（八）将无偿服务变为有偿服务、将自愿接受的咨询、检测、信息等服务变为强制性服务并收取费用的；
（九）以召开会议、培训、考察、检查评比等形式或者以学会、协会、研究会等名义，强制服务对象人参加并收取不合理费用的；
（十）收费不开具合法凭据的；
（十一）强制服务对象接受指定服务、强买强卖、强行承包工程的；
（十二）接受服务对象钱物（代币购物券）、宴请、娱乐、旅游等活动或者要求服务对象报销各种费用的；
（十三）其他违反行政许可和行政收费管理规定的。
第八条　在实施行政执法和检查管理中，有下列情形之一的，依照本规定进行责任追究：在行政执法中，执法人员行为较轻的，责令其作出书面检查，对单位通报批评；行为较重的，对其调离工作岗位，责令单位作出书面检查；行为严重的，给予其纪律处分或者停职、离岗培训，收回行政执法证件；行为特别严重的，对其辞退或者开除，给予单位主要领导行政纪律处分。在行政处罚中，执法人员行为较轻的，责令其作出书面检查，对单位告诫；行为较重的，对其调离工作岗位，对单位通报批评；行为严重的，对其辞退或者纪律处分，给予单位主要领导行政纪律处分；行为特别严重的，要求单位主要领导引咎辞职或者予以免职。
（一）不具备行政执法资格实施行政处罚的；
（二）不出示有效资格证件而实施检查的；
（三）对企事业单位的临时性检查未经县（市、区）政府或者市政府批准、未如实登记的；
（四）无法定依据或者无足够理由，对被检查对象实施查封、滞留账册、查车查物损害被检查对象合法权益的;
（五）未执行联合检查制度，同一执法检查事项多次重复检查和处罚的；
（六）无正当理由、无法定依据实施检查或者无法定依据实施行政处罚的；
（七）擅自设立处罚种类或者改变处罚幅度的；
（八）扣押财物而又不按规定时限作出处理决定或者不按规定退还当事人的；
（九）实施行政处罚不出具或者不按规定的内容出具行政处罚决定书的；
（十）其他违反实施行政处罚和行政检查工作规定的。
第九条　在行政管理工作中，有下列情形之一的，依照本规定进行责任追究：查实一次对当事人告诫；查实两次，责令当事人作出书面检查，通报批评，取消当年评优评先资格；查实三次，责令当事人停职，离岗培训，分管领导作出书面检查，对单位通报批评,取消当年评优评先资格。同一单位累计查实人数达到或者高于在职人数15%的，给予主要领导通报批评；累计查实人数达到或者高于在职人数25%的，给予单位领导行政纪律处分；累计查实人数达到或者高于40%的，责令单位领导引咎辞职。
（一）不按规定上下班，迟到、早退、旷工的；
（二）擅离职守或者因酗酒影响工作的；
（三）衣冠不整、态度粗暴的；
（四）不按规定着制服或者不挂牌上岗的；
（五）不执行首问责任制的；
（六）工作时间玩游戏、网上聊天、炒股、下棋、玩扑克、打麻将的；
（七）其他违反行政管理制度规定的。
第十条 实施损害政务环境行为责任追究的主体、权限、程序：
（一）各级行政机关设立责任追究审定组织，下设办事机构。
责任追究审定组织由领导班子成员、监察、法制、人力资源和社会保障等部门负责人共同组成。主要职责为：决定是否进行核查、审议核查或者审理核查报告、做出处理决定；
办理机构由监察、法制、人力资源和社会保障部门工作人员组成，主要职责为：受理投诉、检举、控告；核查损害政务环境行为；草拟核查报告、提出处理意见。
（二）责任追究应当按照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。
第十一条 对损害政务环境行为的责任追究，法律法规另有规定的，从其规定。
第十二条 本规定中未列入具体规定内容的，各单位应当依据本规定，结合本单位工作实际，制定具体实施措施。
第十三条 本规定具体运用中的问题由市监察局负责解释。
第十四条 本规定自2006年8月1日起施行

一、设立中的公司与设立行为

　　无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是公司成立前不可逾越的必经阶段。何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。[2]“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。[3]虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，将设立中的公司无论界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指自公司发起人设立公司协议生效时起至公司成立时止的非法人组织。[4]设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。

　　公司成立之前，发起人为公司的成立，取得法人资格，做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
二、公司设立失败时的法律责任的承担

　　公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。

　　公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格。而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为自始无效，产生与设立失败同样的法律后果。

　　由于公司未能成功设立，因成立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。

　　公司发起人承担民事责任，必须首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议，是一种合伙协定，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。

　　我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，即当股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作出相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。

　　公司发起人承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
三、公司设立成功后民事责任的承担

　　公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。[5]其理论根据是公司未成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。

　　大陆法系国家，如德国股份公司法第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。[6]可见，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，只有发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，才可由公司承担。法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。[7]可见，在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。

　　就我国而言，成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受，笔者认为，应分两种情况：

　　1、公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二：其一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，债权债务主体一致；其二，“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”，前后具有直接继承性。[8]其三，发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为，如与第三人签订合同，该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此，从“禁止反言”理论出发，第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。

　　有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司（或发起人）凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任；在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。[9]笔者认为，第一，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断。第二，在如因上述情形而无效的情形下，却让设立后的公司为此承担责任，难以得到理论上的支持。笔者认为，如果发起人以“设立后的公司”的名义为民事行为，且前后名称不一致时，对外实施设立行为，不应当因此而认定无效，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。

　　有学者认为，发起人以设立中的公司名义（包括以自己的名义）对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要的民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为，成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。[10]

　　另有观点认为，发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。

　　笔者认为，发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为，只有两种情况，即要么是为设立公司所为，要么不是为公司设立所为，不存在必要与非必要。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限，更多的是主观性、随意性，如此这样，只能给实践造成混乱。因此，只要是为公司设立，发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为，均产生同样的法律后果，法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。

　　将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，认定为效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一，该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二，从合同法角度分析，这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定，效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立，基于发起人全体股东的意志，与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为，也不是无权处分。因此，如无其他违法之处，应当是一个有效合同；第二，效力待定的缺陷对债权人（第三人）不利，即如果成立后的公司否认该合同，债权人权益将难以得到保护；第三，对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为，且无过错，但公司成立后却认为不利，若公司拒绝追认，依法将由发起人承担责任，显然对发起人不公平。

　　2、公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，笔者认为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
四、案情分析

　　本案中，发起人A公司以自己的名义与第三人E签订了合同，且是为D公司的成立而订立，即受益人是成立后的D公司，而非发起人A公司。尽管如此，从合同法角度，合同的当事人仍应为A和E，而不是D和E，该债务应由A公司承担清偿责任。但是，D公司成立后向E公司支付了工程款400万元，E公司对此并无异议，可以视为债权债务已转移给D公司。所以，法院可以直接判令D公司承担清偿责任，这样既不违背法律规定，又可以减少诉讼，降低诉讼成本。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。