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济南市建筑企业劳动保险费用管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:43:08  浏览:8881   来源:法律资料网
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济南市建筑企业劳动保险费用管理暂行规定

山东省济南市人民政府


济南市建筑企业劳动保险费用管理暂行规定
济南市人民政府



第一章 总 则
第一条 为加强建筑企业劳动保险费用管理,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 建筑企业劳动保险费用(以下简称建筑劳保费用)由建筑行政管理部门按规定比例统一向建设单位提取,并统一调剂拨付给建筑企业。建筑企业应按规定参加社会保险统筹,并负责离退休职工的日常管理工作。
第三条 凡在本市行政区域内新建、扩建、改建的土木建筑、建筑安装、桩基础、建筑装饰装修、构件制作安装等工程项目的建设单位和建筑企业(包括部属、省属驻济企业,外地进济企业,下同),均应遵守本规定。
第四条 济南市建筑管理局(以下称市建筑行政管理部门)负责本市建筑劳保费用管理工作。市建筑行业劳动保险费用管理办公室(以下称市建筑劳保费用管理机构)受市建筑行政管理部门委托具体实施建筑劳保费用管理工作,负责本市建筑劳保费用统一核算,统一管理。各县(市,
含历城区,下同)建筑劳保费用管理机构负责本辖区内建筑劳保费用的代收、代付。
市劳动、财政等部门和市人民银行应当按照各自职责,协助市建筑行政管理部门做好建筑劳保费用管理工作。

第二章 建筑劳保费用的收取
第五条 建筑劳保费用按省人民政府规定的取费标准,以建安工程总造价2.6%的比例,由建设单位向工程项目所在地的市或县(市)建筑劳保费用管理机构缴纳。
第六条 建设单位在确定工程造价时,应当按现行《山东省建筑工程费用定额》的规定将建筑劳保费用计入工程总造价内。
第七条 建筑劳保费用的收取按照下列规定办理:
(一)建设单位领取《建设工程施工许可证》前,持建设工程规划许可证,按申报的工程面积和本市现行的工程基本造价标准计算,预缴建筑劳保费用,凭缴费票据办理开工审批手续。
(二)工程竣工后九十日内,建设单位持与建筑企业共同填写的竣工结算书,按决算的工程造价结清建筑劳保费用,凭结算票据办理工程竣工手续。
对工程竣工后未按规定结清建筑劳保费用的,由市建筑行政管理部门按照建筑企业提供的决算资料,委托建设单位开户银行代扣,并按日加收2‰的滞纳金。
第八条 对工程项目的建筑劳保费用,建设单位应一次全额缴纳。工程总造价3000万元以上,一次缴清确有困难的,经市建筑劳保费用管理机构同意,并签订缴款协议书后,也可分期缴纳。首次预缴的数额不得低于应缴总额的50%。余额逾期不按时缴纳,由市建筑行政管理部门
委托建设单位开户银行代扣,并按日加收2‰的滞纳金。
第九条 建筑企业应在所建工程开工后七日内填报《建筑劳保费用预收联系单》,通知市或县(市)建筑劳保费用管理机构,核对工程的建筑劳保费用收取情况。
第十条 对未缴纳建筑劳保费用的工程项目,建设行政主管部门不予核发施工许可证,建筑企业不得予以施工。

第三章 建筑劳保费用的拨付、补贴
第十一条 申请拨付或补贴建筑劳保费用的建筑企业,应当经市建筑劳保费用管理机构登记,领取《建筑劳保费用管理手册》。
第十二条 本市建筑劳保费用拨付实行等级管理制度。建筑企业的建筑劳保费用拨付等级按照企业成立的时间划分为一至五级。
第十三条 建筑劳保费用的拨付实行“以收定支、以项定量、略有积累、平衡调剂、抵御风险”的原则,根据企业的不同类型,按下列规定办理:
(一)对本市企业,部属、省属驻济企业和省内其他市地进济企业,分别按拨付等级,拨付其所建工程实际取费额的80%、60%、30%、20%、15%。
(二)对外省进济企业,其建筑劳保费用按(一)项规定比例的50%予以拨付。
工程项目实行总分包的,建筑劳保费用按前款规定拨付给总包单位,由总包单位核拨给分包单位。
第十四条 对拨付等级为一级和二级的本市企业,其建筑劳保费用按规定拨付后,视建筑劳保费用年度收支结余情况,适当给予补贴。
第十五条 建筑劳保费用的拨付、补贴由市建筑劳保费用管理机构负责。工程项目所在地在县(市)区域内的,建筑企业的劳保费用由市建筑劳保费用管理机构委托县(市)建筑劳保费用管理机构予以拨付。
建筑劳保费用的拨付每季度计核一次。建筑劳保费用的补贴每半年计核一次。
第十六条 建筑劳保费用用于建筑企业为职工向社会保险机构缴纳社会保险金和按规定在建筑劳保费用中列支的其他部分费用。
对建筑劳保费用,建筑企业必须专款专用,及时向社会保险机构缴纳,并接受市建筑劳保费用管理机构的监督检查。
第十七条 建筑企业申请拨付建筑劳保费用时必须准确提供所建工程进度、完成产值情况等资料,不得虚报、冒领劳保费用。

第四章 建筑劳保费用的财务管理
第十八条 建筑劳保费用由市建筑劳保费用管理机构在市财政部门设立专户,实行专项储存,专款专用,任何单位和个人不得挪用。利息以及加收的滞纳金并入建筑劳保费用专户。
市、县(市)建筑劳保费用管理机构收取的建筑劳保费用,按月统一汇入市财政专户。任何单位不得截留。
第十九条 市建筑劳保费用管理机构应建立建筑劳保费用财务会计制度、预决算制度、内部审计制度和其他有关管理制度,接受财政、审计部门的财务和审计监督,保障劳保费用的合理使用。
第二十条 市建筑劳保费用管理机构工作经费,由市建筑劳保费用管理机构和市财政部门报省建筑劳保费用管理机构和省财政部门核拨。县(市)建筑劳保费用管理机构的业务经费,由市建筑劳保费用管理机构统一管理和核拨。
建筑劳保费用管理机构不得从建筑劳保费用专户中提取工作经费。

第五章 法律责任
第二十一条 违反本规定,建设单位未缴纳建筑劳保费用擅自开工的,由市建筑行政管理部门责令停止施工,限期补缴,按日加收2‰滞纳金。未办理施工许可证擅自开工的,由市、县(市)建设行政主管部门依照有关法律、法规予以处罚。
第二十二条 建筑企业对未缴纳建筑劳保费用的工程擅自予以施工的,由市建筑行政管理部门责令其停止施工,给予警告,并处以10000元以上30000元以下罚款。
第二十三条 建筑企业虚报、冒领、挪用建筑劳保费用的,由市建筑行政管理部门责令其限期改正,给予警告,视情节轻重,处以10000元以上30000元以下罚款。构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请复议,也可以直接向人民法院起诉,逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十五条 建筑劳保费用管理机构的管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十六条 本规定中建筑劳保费用的提取比例和建筑企业拨付等级及拨付标准,省规定变动时,由市建筑行政管理部门作相应调整,报市政府批准后实施。
第二十七条 本规定具体应用中的问题由济南市建筑管理局负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。



1998年10月27日
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【内容摘要】本文从拆迁征收领域中违章建筑的界定入手,总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式,深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则,探讨了存量违章建筑的保护法益问题。
【关键词】拆迁;征收;违章建筑;违法建筑,认定处理

在城乡拆迁征收尤其是农村拆迁征收中,被拆迁征收人经常会被政府相关部门或非法拆迁征收人“忽悠”的一个概念就是“违章建筑”。为给予被拆迁征收人很低补偿甚至不予补偿、最终达到低成本征地拆迁之目的,拆迁征收人常以违建之名行非法拆除之实,使得广大民众面临生活窘迫、无家可归等困境,造成群众长期上访、集体上访等事件,有些因此与民众发生肢体冲突,甚至发生流血事件,影响社会的和谐与稳定。本文从违章建筑的界定入手,总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式,深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则,探讨了存量违章建筑的保护法益问题。
一、违章建筑的界定
违章建筑一词最早出现在1980年4月《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》这一国务院文件中,从1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》起,该等用词开始见于国务院的多部行政法规上。在全国人大及其常委会制订的法律中,未使用违章建筑一词而采用违法建筑这一术语,最早出现在1990年实施的《城市规划法》第40条,其后出现在《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政强制法》等多部法律相关条款之中。
从我国整个行政法律体系来看,在法律层面上,对违章建筑一词并未作明确界定;但基于行政效率等方面的考虑,我国土地、房屋、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空、港口、防震减灾、文物、园林、水等相关政府主管部门从不同的角度对于违章建筑作出了不同的界定规则。这些规则杂乱而无序,常常混淆了一般违章与严重违法之间的法律边界,成为行政机关背离依法行政原则超越职权甚至滥用职权作出损害行政相对人利益之具体行政行为的基础依据。《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容,由法律规定。”即物权法定原则;对于物权的否定,依法的一般原理也应当法定,故目前对于违章建筑的界定尚属法律保留事项。
在拆迁征收领域,被拆迁征收人之违法建筑多为居民为解决居住困难而私自搭建的建筑物,或者农民之间转让宅基地、承包地并在其上建造建筑物、构筑物等情形。对于该等违法建筑的界定,其依据的主要法律是《城乡规划法》和《土地管理法》。住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)第2条第2款规定,“本意见所称违法建设行为,是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”根据上述法律精神和《指导意见》关于违法建设行为的界定,对于违法建筑,我们可以定义为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。但是,违“章”的内涵显然与违“法”的内涵不同,“章”在内涵上应泛指各种制度,不仅包括行政上的“法”,即法律、法规,还涵盖了行政规章、社会团体的章程、组织管理制度甚至乡规民约。因而,从这个角度来看,违法建筑必然是违章建筑,但违章建筑则不一定是违法建筑。
现实中,诸多立法和执法人员习惯地将违章建筑与违法建筑混为一谈。为更好地区分违法建筑和违章建筑,有必要将违章建筑作狭义理解,即:所谓违章建筑,系指违反除法律、行政法规之外的行政规章和各种制度的规定而建造的建筑物;而对于违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物,我们则称之为违法建筑。需要指出的是,这里对违法建筑的界定,与前述在拆迁征收领域中违法建筑之内涵并不矛盾,其最重要的原因就在于:2011年1月颁布实施的《国有土地上房屋征收和补偿条例》(以下简称《征补条例》)摒弃了原《城市房屋拆迁管理条例》关于“拆除违章建筑不予补偿”的制度设计,区分了违法建筑与违章建筑并规定了完全不同的处理方式,其第24条第2款将无偿拆除之建筑明确限定在“违法建筑”范围内。
由于本文主要在于探讨拆迁征收领域中违章建筑的认定和处理问题,基于拆迁征收领域中存在的违法建筑之主要情形以及执法人员的习惯性混淆,为更好地说明问题,本文下文之探讨将不基于前述对于违法建筑、违章建筑法律边界的界定,亦将违章建筑与违法建筑之内涵等同混谈。
二、违章建筑的类型、表现形式及其认定处理
在对违章建筑的认定处理问题进行探讨之前,有必要对我国拆迁征收领域违章建筑的类型及其不同表现形式进行总结和分析。
(一)违章建筑的类型及表现形式
1、违章建筑的类型
在拆迁征收领域中,违章建筑的类型主要有:(1)未取得建设工程规划许可证或者虽取得建设工程规划许可证,但未按批准范围、内容施工的;(2)自建房,即在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台自建建筑物;(3)未经批准在包括承包地、宅基地在内的集体土地上新建、修建和扩建的建筑物、构筑物,且该集体土地使用权系通过农民私自转让取得;(4)占有国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建筑物、构筑物;(5)未经批准占用过道、马路边、公共绿地内、过道、人行道等搭建的固定亭棚、房屋等;(6)在拆迁征收范围确定后实施新建、扩建、改建的建筑物、构筑物。
由于(4)、(5)、(6)三种类型直接违反法律禁止性规定,不在本文讨论之列;本文着重讨论前三种类型。
2、违章建筑的主要表现形式
2011年8月26日在北京紫光国际交流中心B2举办的新“征收条例”与违法建筑研讨会(以下简称2011年研讨会)上,北京大学法学院姜明安教授对违章建筑的主要表现形式进行了总结,可概括为如下八种情形:(1)第一种情况,未经批准、无证建造且政府已出面制止,确属违章建筑的;(2)第二种情况,相关法律出台前已建成的建筑物,不存在合法或者违法之说,法律出台后未办证,相关政府部门也未要求办证;(3)第三种情况,确实无证、客观上属于违章建筑,但在建造过程中当事人主观上不知道是违法;(4)第四种情况,当事人建成的建筑物系违章建筑,但政府亦违法,不给办证甚至连答复都不给;(5)第五种情况,当事人建成的建筑物系违章建筑,但是政府默许;(6)第六种情况,通过受让取得他人的违章建筑;(7)第七种情况,棚户区;(8)第八种情况,政府拆迁征收时违法吊销当事人证照造成事实上的违章建筑。
(二)违章建筑的认定和处理
在拆迁征收实践中,拆迁征收人往往依据《城乡规划法》等法律规定,按是否有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证、房产证等证件来判断是否为违章建筑,是否拆除或者是否应当给予补偿,这是有失偏颇的。《征补条例》第24条第2款规定,“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。”换言之,未经登记的建筑或者说无证建筑并非违章建筑的代名词,但违章建筑必然是未经登记的建筑,不过遗憾的是,对于未经登记的建筑(包括违章建筑)如何进行调查、认定和处理,《征补条例》未予明文具定,当然这也是本文要讨论解决的重点。
1、认定的考量因素
从上述违章建筑的类型和主要表现形式来看,对于违章建筑的认定,至少需要考量如下五个要素:①违反法律之属性;②“进行建设”与“建成”概念的界定;③当事人主观上的认识;④形成违章建筑之原因;以及⑤现所有者是否系违章建筑的搭建者。现予以具体分析。
(1)规范属性
《城市规划法》等规划法律法规,是为了加强我国城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展之目的而制定的,是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件,但并非禁止性规范,对其违反,并不必然导致违章建筑的拆除。从该等法律规范相关条款内容来看,也充分体现了这一点。《城市规划法》第64条规定,“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”依本条文义,对于违章建筑的处理,其第一顺位之行政处罚系“责令停止建设”,然后再区分有无可能采取改正措施消除影响之情形而作不同的处理;该条同时规定了作出行政处罚的主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门,且其必须履行积极管理作为之法定义务;对违章建筑的建造者而言,无论其是否知晓规划法律法规之规定,暂且不论其过错的大小,在行政法律关系的主体地位上,都是行政管理相对人,处于被动承受后果之状态。因此,反言之,如果规划部门不予积极作为,而导致违章建筑事实建成并形成存量建筑物,显然存在过错,事后对建成之后的违章建筑进行拆除,就必然有行政侵权之嫌,应该承担相应的行政侵权责任。
(2)处罚节点及时效
对于行政处罚节点的确定,首先需要对“进行建设”与“建成”概念进行界定。所谓“进行建设”,是指兴建、建造之意,所谓“建成”,是指兴建完成、建造完成。无论是补正建设手续,还是自行拆除或强行拆除,从现行对违章建筑进行处罚的法律法规来看,其均系基于“进行建设”这一行为而制定的。对于“进行建设”这一行为的认定,笔者以为,“开始建设”之时,应认定为违法行为发生之日,在“开始建设”至“建成”期间,应认定为违法行为有连续或者继续状态,“建成”之时,应认定为行为终了之日;不应将“建成”后的违章建筑的事实存在,认定为“进行建设”这一行为存在“连续或继续状态”。正如姜明安教授在2011年研讨会上所言“建房子是不是一次性的?我认为应该是一次性的。”根据《城乡规划法》等法律法规,在违章建筑“进行建设”期间,行政管理主体负有积极阻止违章建筑建成的履责义务;同时,《行政处罚法》第29条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”根据该条规定,行政管理主体在违章建筑“进行建设”期间内履责不能时,法律又给予了2年的延长期限,以充分保证行政管理主体继续履责。因此,基于上述分析,对于违章建筑处罚的节点,应确定在违章建筑“开始建设”之时,其时效及于“开始建设”至“建成”期间以及“建成”后两年内。反言之,行政管理主体超过该等时效对违章建筑的权利人实施包括强行拆除房屋在内的行政处罚的具体行政行为,均应认为是违法的。
(3)当事人的主观认识
在城乡拆迁尤其是农村拆迁实践中,我们发现,许多当事人对于房屋建造行为需要办理建设工程规划许可证等手续并不知晓。如同不能苛求行政管理主体全面履行阻止违章建筑建成的责任做到无一挂漏一样,尽管法律业经公布即推定公民应知应守,我们也不能苛责广大民众不能以不知法为由为自己的违法行为进行辩解。更何况,在部分农村,建房不领照、权属不予登记、政府不予答复等现象尚属常态;而且为拆迁征收之目的,应本着市场价值公平补偿原则和“切实做到被征地拆迁农民原有生活水平不降低,长远生计有保障”的原则,更应该考虑被拆迁征收人的权益而不能仅仅从房屋本身来出发。
(4)形成原因
对于违章建筑的形成原因,有历史原因和事实原因两种。对于因前者造成的违章建筑,应当深入实际,本着实事求是的原则纳入补偿范围。对于因后者造成的违章建筑,有当事人规避法律造成的,有政府部门不作为造成的,也有当事人和政府部门共同促成的,宜按照违章建筑的认定和处理原则(详见下述),在分清责任的基础上,按照“依法行政”、“符合行政目的”、“一事不再罚”等行政法律原则,严格遵照行政处罚时效妥善进行处理。
(5)取得方式
在考量现所有者是否系违章建筑的搭建者这一因素时,宜按过错原则和《物权法》规定的善意取得制度来认定。
2、处理原则
基于前述,笔者认为,对于违章建筑的处理应遵循如下五项基本原则。
(1)符合行政目的
认定和查处违章建筑,在任何时候只能是维护城乡协调发展的手段,而不能成为政府部门的行政目的,尤其是成为拆迁之目的。现实中,在拆迁征收中,为达到低成本征地拆迁的目的,政府部门常常打着认定和查处违法建筑的旗号,违反法律规定的程序随意认定被拆迁征收人房屋违建,勒令被拆迁征收人限期自行拆除,尤其针对所谓的“告状者”、“钉子户”或者“房屋数量较多、占地面积较大、补偿金额较大户”等被拆迁征收人予以重点打压,将其房屋直接作为违章建筑组织社会力量进行“强拆”、“偷拆”等,甚至搞“突出拆迁”、“株连式拆迁”等,给予很少补偿甚至不予补偿,肆意侵害被拆迁人的合法权益。这种“形式合法、实质不合法”的做法明显背离了政府部门的行政目的,完全违反了政府部门应当严格执法和维护公共利益的精神,颠倒了城乡管理的目的和手段的关系,属滥用职权之举,不具有合法性。
(2)程序正当
所谓程序正当,是指行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权;行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。依法行政原则是行政法的一项基本原则,国务院《全面推进依法行政实施纲要》在依法行政的基本要求中明确规定了“程序正当”原则。为推进依法行政,政府部门启动违章建筑的认定和处理程序时,既要看是否合法也要看是否正当。法释[2012]4号《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》(以下简称强制执行房屋征补规定)第6条第1款第(五)项规定,征收补偿决定存在严重违反法定程序或者正当程序的,人民法院应当裁定不准予执行。该项规定即借鉴了“正当程序”这一已成为国际范围内普遍公认的行政法和宪法原则。在认定和处理违章建筑问题,政府部门也必须依法且正当,进一步加强征地拆迁管理,妥善处理城乡发展和征地拆迁的关系,坚决纠正侵害人民群众利益的问题,切实维护社会稳定。
(3)实事求是
这一原则由国办发明电[2003]42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第4条所确定,是解决拆迁范围内由于历史原因造成的包括违章建筑在内的手续不全房屋的基本原则。按照这一原则的要求,行政机关在认定和处理违章建筑时,应当在调查研究掌握实情的基础上,认真查明违章建筑形成的时间、原因、用途等因素,对违章建筑进行妥善处理。
(4)合法合理
所谓合法行政,是指行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。所谓合理行政,是指行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则;要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视;行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。这两项原则系国务院《全面推进依法行政实施纲要》所明确的依法行政的两项原则,应当贯穿于违章建筑的认定和查处的全过程。
(5)比例原则
所谓比例原则,又称禁止过渡原则,是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护,如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害,则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内,二者有适当的平衡和比例。比例原则是为了防止行政机关滥用权力,也是对行政机关审慎善意行使权力之要求。违章建筑形成原因比较复杂,且在实际生活中,违章建筑已成为一部分低收入家庭的主要收入来源,成为其维护基本生活的保障。如前述,拆迁征收补偿应以市场价值补偿和“被征地拆迁农民原有生活水平不降低,长远生计有保障”为前提,故政府部门无论在认定还是处理违章建筑都要遵循比例原则,应当针对不同的具体情况,采取不同的措施,特别是针对历史原因形成的建筑不能一概定为违章建筑而予以拆除。
3、具体认定和处理
对于违章建筑的具体认定和处理,首先要解决一个时间节点问题,也就是说,以什么时间作为违章建筑进行建设认定的截止点和对违章建筑进行处理的开始点。《征补条例》第24条第2款规定,“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”根据这一规定,对于国有土地上的违章建筑的认定和处理的时间节点,应按该条例规定确定为房屋征收决定公告之日;对于集体土地的征收,也宜确定为市、县级人民政府作出征地公告之日。
如前述,现行行政法律法规往往在于规制违章建筑“进行建设”之增量,而在拆迁领域中我们遇到的更多是存量违章建筑。基于此,在确定违章建筑具体认定和处理的时间节点后,结合姜明安教授在2011年研讨会上提供的解决办法,综合上述违章建筑的认定考量因素和处理原则,对于前述八种形式的违章建筑,笔者以为可以作如下处理:
(1)第一种情况属于增量“违章建筑”,也是实实在在由现行行政法律法规规制的违章建筑。《行政处罚法》第44条规定,“行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行。”根据这一规定,政府部门发现违章建筑在建时,应依据《城乡规划法》等法律法规的规定作出责令停止建设的行政处罚。如果违建人在行政处罚决定的期限内不予履行,在履行公告、告知复议或诉讼、催告等法定程序后,就可以依法拆除。
(2)第二种情况不属于违章建筑的范畴,属于因历史原因合法建造的房屋,可依《物权法》第30条取得物权,应当完全纳入拆迁征收补偿范围。
(3)第三种情况属于在当事人无违法主观认识下客观上形成的存量违章建筑,如果自具体认定和处理时间节点往前计算在处罚时效内,按第一种情况处理;如果在处罚时效之外,就应按照《行政处罚法》第29条而不予追究,基于已经稳定的社会关系,应当完全纳入拆迁征收补偿范围。
对我国监狱罪犯人权问题的思考

孙继国


内容提要:保护罪犯人权是监狱工作法制化的必然要求,是丰富依法治国内涵、提升社会主义法制理念、应对国际人权斗争的客观需要。目前,我国在罪犯人权保障方面做了很多工作,并取得了很大成就。但不可否认,在罪犯人权保障问题上还存在一些不容忽视的问题,有的问题甚至还很严重。认真研究、分析我国监狱罪犯人权保障方面存在的问题,制定相应对策,对于提升我国监狱罪犯人权保障的质量与水平,在政治上和监狱建设的实践中具有十分重要的理论价值和实践意义。

  人权是宪制国家制度下公民的一项基本权利;而罪犯人权则是公民人权的一个特殊内容,是其特定条件下形成的一种特殊表现形式及表达方式。保护罪犯人权是监狱工作法制化的必然要求,是提升社会主义法制理念、适应国际人权发展形势以及对应国际人权斗争的客观需要。它不仅符合当今世界的行刑趋势,有利于降低刑罚的负面影响,实现刑罚目的,而且更有利于提高监狱人民警察严格执法、依法办事的自觉性,树立我国监狱的良好形象。


一、我国在监狱罪犯人权保障方面取得的主要成绩

  罪犯人权是人权的一个特殊内容,它是指具有罪犯身份的人所应当享有的权利,其内容主要包括未被法律剥夺和限制的利益、提出未被法律剥夺和限制的主张。在刑罚实践中,罪犯人权有广义和狭义两个层次的含义。广义的罪犯人权是指所有具有罪犯身份的人所应当享有的权利,而狭义的罪犯人权是指被判处自由刑并在监狱中服刑的罪犯所应当享有的权利。在我国,监狱服刑是自由刑最典型的执行方式,这种方式适用率高,执行情况复杂,因而它所涉及的罪犯人权问题便成了刑罚制度中的一个焦点、难点和热点,倍受社会关注。

  罪犯的人权源自《宪法》。十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”文明法治理念明确地写进了宪法。宪法的这一内容为尊重和保障罪犯的人权奠定了坚实的法治基础。对罪犯实行人权保障是我国政府的传统主张和基本做法,司法系统特别是监狱为此进行了长期的探索和实践,形成了具有中国特色的监狱罪犯人权保障机制,其成果集中表现在《中华人民共和国监狱法》中。《监狱法》明确规定:“罪犯的人格不受侮辱、其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或限制的权利不受侵犯”。这一规定,一方面明确了监狱对罪犯权利保障的责任,另一方面也界定了罪犯在监狱服刑期间享受的权利范围。从目前我国监狱的行刑实践看,《监狱法》所规定的这些基本权利都在一定程度上和一定范围内得到了展开,一般情况下罪犯已享了生命权、健康权、人格不受侮辱权、娱乐权、财产权、婚姻家庭权、宗教信仰权、未被剥夺的选举权、通信权、会见权、申诉权、辩护权、控告检举权、受教权、批评建议权、立功受奖权、刑事减刑假释与保外就医权、劳动权、劳动保护和报酬权等基本权利。其中,对生命的敬畏和人格的尊重是罪犯人权的核心。对于这个问题,无论是我国法律还是行刑实践都是十分明确的。

  据有关权威部门的调查结论显示,我国监狱在罪犯人权保障方面已经取得了巨大成绩。在罪犯人权保障问题上,总的发展态势正呈现出一种不断文明与进步、不断改进与完善、不断人性化与人本化的良好趋势。具体表现在以下方面:

(一)在罪犯人身权利方面

  第一,高度重视对罪犯生命、人身安全的保障。据统计,我国罪犯的死亡率,只相当于我国社会人口死亡率的50.85%,其中非正常死亡只占死亡罪犯总数的17.66%。相关调查还显示,在不仅罪犯的死亡率呈逐年下降的趋势,尤其在罪犯自杀、其他罪犯行凶致死、民警违纪致死等方面,更是呈大幅下降态势。
  
  第二,正常生活的权利得到基本保证。据罪犯调查材料反映出,他(她)们中的绝大部分人都对监狱提供的饮食、饮水、居住、被服以及零用钱等方面的供应或服务感到较为满意,不满意的人数不足10%,只有饮水一项的不满意率较高,达到了18.4%。

  第三,罪犯维持身心健康的权利得到充分保障。监狱系统已经形成了由省中心医院、监狱医院和监区及分监区医务室组成的三级医疗卫生网络,其中罪犯床位占比56%以上。无论是卫生技术人员的配置还是罪犯就诊次数,均大大高于全国居民的平均水平,分别达到每千人11.38人(全国居民每千人为6.12人)、每万人8.73次(全国居民每万人为1.9次)。另外,监狱对患有疑难病症的罪犯,均邀请社会上的医学专家诊治;对患有严重疾病的罪犯,依法实行监外执行。调查显示,86.2%的罪犯反映他们在监狱生病时能得到及时治疗;将近80%的罪犯反映自己生病时监狱在伙食、劳动和休息等方面能够给予照顾。
第四,罪犯的人格受到尊重和保护。调查显示,有92.1%的监狱民警回答说在最近半年里本监狱没有发生过民警刁难、歧视或侮辱罪犯人格的事情,只有6.6%的民警回答说在最近半年里监狱发生此类事情1~2起。对罪犯的问卷调查也印证了上述回答:有92.5%的罪犯回答说在最近半年里监狱没有发生过民警体罚、虐待、殴打罪犯的事情,只有6.1%的罪犯回答说在最近半年里监狱发生过1~2起此类事情。

(二)在罪犯教育和文化娱乐权利方面

  第一,相关调查显示,有99%的罪犯接受了思想教育。这一措施使我国的重新犯罪率一直保持在6~8%的较低水平上。

  第二,有93.5%的罪犯接受了文化教育。经过教育安排的文化教育,罪犯的脱盲率达到67.7%;达到小学或初中毕业水平的罪犯占比38.4%。

  第三,有65.1%的罪犯接受了职业技术培训。在职业技术培训上获得提高的罪犯占比64.3%,其中不少罪犯还获得了不同等级的技术证书。
没有接受上述教育在犯罪,要么属于老弱病残,要么因为自己是文盲且年龄较大(50岁以上)。

  第四,有94.8%的罪犯参加过各种文化活动;有61.5%的罪犯参加过文体活动;一周内,看电视1次的罪犯为94.8%、2~3次的罪犯为45.6%、6次以上的犯罪为8.4%;一年内,看电影1场的罪犯为62.6%,6场以上的罪犯为25.5%。

(三)在罪犯劳动及劳动保障权利方面

  第一,监狱基本保障了罪犯在劳动过程中获得安全与健康、拥有必要劳动条件、预防伤亡事故和职业病危害、承受适当劳动强度等方面的权利。调查显示,罪犯认为劳动强度很大的占比10.4%、认为劳动强度不很大的占比89.6%。

  第二,监狱主要以实物形式给罪犯支付适量的劳动报酬,同时辅之以零用钱、奖金、技术津贴等方式。在对罪犯关于“超额完成劳动任务能否获得一定的奖金”这一问题时,有61.8%的罪犯给予了肯定回答。

  第三,休息权利保障上,劳动时间日均8小时以下的罪犯占比71.2%、9~10小时的占比22.3%、11小时以上的罪犯占比6%;每周休息1~2天的罪犯占比80.4%;法定节假日能够得到休息的罪犯占比75.8%,回答不能得到休息的仅占2.8%;提问“生病能否得到伙食、劳动或休息方面的照顾”时,有78.1%的罪犯给予了肯定回答。

(四)在罪犯会见、通迅、诉讼等权利方面

  第一,罪犯半个月接见1次的占比8%、1个月的占比43%、1个半月的占比3.5%、2个月的占比13.8%、3个月及以上的占比20.1%。罪犯在接见时能够接收到亲友物品的占比97.5%、少量钱财的占比98.7%。


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