完善人民法院经费保障体制的思考/张弘默

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定性之争：侵占罪还是盗窃罪

李翊


一、案情
犯罪嫌疑人凤某，女，24，汉族，中等专科学校，无业人员。
2002年5月1日犯罪嫌疑人凤某在朝阳区建外大街租了一套一居室的房子（租住期为一年），后于2002年5月27日将该住房转租给事主于某（租住期为六个月），于某住进后，犯罪嫌疑人凤某以其房子装修为名，经于某同意后两人暂共住一处，2002年6月1日于某出差，之前允许凤某使用她放在客厅的笔记本电脑（价值15000元）上网。2002年6月8日，在于某出差期间，犯罪嫌疑人凤某以该笔记本电脑是自己的名义，卖给熟人魏某后获利2000元，离开该住处。事主于某2002年6月11日发现笔记本电脑丢失后报案。
二、分歧：
本案在诉讼过程中，在定性问题上出现重大分歧：一种意见认为犯罪嫌疑人凤某的行为构成侵占罪，另一种意见认为构成盗窃罪。
支持侵占罪的人理由是：其一，于某同意犯罪嫌疑人凤某使用其电脑是基于信任，因而在于某出差期间凤某对于某电脑的使用事实上转化为一种合法保管关系；其二，凤某产生非法占有于某电脑的犯意时，电脑已经在其控制范围之内；其三，凤某非法占有于某笔记本电脑后，拒不退还，表现在手机突然停机，以致使事主无法联络；其四，凤某趁于某出差之机，将于某笔记本电脑公然从住宅内搬走并出售，其行为并非一种秘密窃取行为，不符合我国刑法规定的盗窃罪的典型特征。
支持盗窃罪的人理由是：首先，犯罪嫌疑人凤某具有非法占有他人电脑的主观故意；其次，犯罪嫌疑人凤某趁于某出差之机，实施了秘密窃取的行为，这种秘密性是相对于于某而言的；最后，犯罪嫌疑人凤某对事主的电脑只是事实上的使用，这种使用并不能推定为合法的保管。而且于某对于自己住宅内的电脑也没有丧失控制。
可见，两种观点争执的焦点在于：一代为保管的合理范围如何界定，这是本案准确定性的关键所在；二犯罪嫌疑人凤某产生犯意时，事主的笔记本电脑是否在其控制范围内，其中“控制范围”应如何界定；三盗窃罪中的“秘密窃取”应当如何理解。
三、研讨
（一）何谓“代为保管”
“代为保管”，在《现代汉语词典》中的解释是：“代”，即代替、代理的意思；“为”，表示行为的对象，即行为人之外的他人，合并起来即“行为人代替他人保管”的意思。在日常生活中，人们常常引用这样的词语，如甲对乙说：“丙走的时候把手机落在你那儿了，你先帮他收着，先代为保管着。”或者丙打电话给甲说：“我出差走得匆忙，忘了收衣服，你先帮我收着，先代为保管着。”可见，在现实生活语境下的“代为保管”一词，不仅指行为人经他人委托而代为保管他人财物，还包含虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。但法律语境下的“代为保管”是否同于社会生活语境下的“代为保管”的含义呢？由于我国刑法没有对其加以特定化的解释，所以学理上对“代为保管”一词的含义众说纷纭。“代为保管指受他人委托暂时代其保管”， “代为保管是接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”， “代为保管应理解为占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可”， 尽管学者们的表述不同，但根本分歧也只有一个，即代为保管是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时包括行为人未经委托而自行保管他人财物。笔者认为前种观点应当得到赞同，主要理由如下：
第一，如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为代为保管的一个内容的话，这个罪名容易扩充为一个“口袋罪”，进而违背刑法规定的罪刑法定原则。原因在于，对于“事实”的理解不明确。行为人持有他人财物，都有一定的原因，或者基于诚实信用的受托保管；或者基于雇佣关系的使用持有；或者基于服务关系的使用持有，在这些情况下，行为人一旦产生非法占有他人财物的念头，都有可能推定为是一种“保管”，“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口，从而演化成为司法者自由擅断的砝码，进而违背了新刑法刚刚确立的罪刑法定原则。
第二，如果将基于某种事实的自行保管他人财物纳入到“代为保管”的内容中，则会使得大量案件在定性时发生困难，不利于司法操作。由于前文提到的对“事实”的含义缺乏明确的界定，因而某些案件到底应认定为侵占罪还是盗窃罪等财产型犯罪存在摸棱两可之处。最典型的案例如小保姆非法占有主人家财物的行为，如果将代为保管的意义作扩大化理解的话，很容易将小保姆的行为界定为侵占罪，理由是，小保姆基于一种雇佣关系而自行保管主人家的财物，在保管过程中突然产生歹意，意欲据为己有而拒不退还，这种行为显然符合刑法规定的侵占罪的犯罪构成。可见这种情况已经把“代为保管”的含义在无形中扩大化了。而事实上，从小保姆受雇佣的事实很难推定为一种保管关系，主人没有必要把在自己家中的财物进行委托。所以，对于“事实”的推定不一的话，很容易导致案件在定性上出现分歧，增加了司法实践的难度。
因此，笔者以为，侵占罪中的“代为保管”应当明确界定为：基于诚实信用原则并具有明确意思表示的委托而保管他人财物的行为。这里的意思表示可以是口头委托，也可以是书面委托。在本案中，犯罪嫌疑人凤某对事主电脑的使用显然不同于保管，原因在于：证据显示事主并没有书面或口头委托凤某对其电脑享有保管权，只是出于友好的允许她使用。没有这个前提，凤某的行为就无法认定为侵占罪。
(二) 何谓“控制范围”
侵占罪的重要特征即：侵占犯罪的故意是在持有他人财物之时或之后产生的。所以确认犯罪嫌疑人在案发当时财物是否在其控制范围内也是认定是否构成侵占罪的重要环节。控制范围，是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同，所有人对财物的控制一般两种情况：一种是事实控制，一种是可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物，不管是动产还是不动产，都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实控制，如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制指财物不在特定控制场所内，物主表面没有控制财物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。在本案中，物主于某在出差期间，其放在住宅处客厅的笔记本电脑显然属于其事实控制下。在法律语境下，一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制，设想一下，一旦人们离开自己的财物，就失去对财物的控制，那整个社会的财富将处于极其紊乱状态，明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。所以，本案凤某并没有控制于某的电脑，电脑的控制权仍然掌握在它的主人于某手中，也正基于此，于某对于在自己住宅内毫无故障的电脑也就没有必要许诺委托，没有委托，也就不可能构成侵占罪。值得一提的是，有人认为，本案因为作案对象是作为可移动物的笔记本电脑，所以构成侵占。隐含的意思即：如果本案中作案对象是一固定物的话，就应认定为盗窃。这种观点显然是错误的。财物是否在控制范围之内，取决于所在的场所，而非以动产抑或不动产为转移。何况我国无论在立法还是理论上，都没有认为应该排斥不动产作为侵占罪的对象。
(三) 何谓盗窃罪中的“秘密窃取”
“秘密窃取”是我国刑法规定的盗窃罪的最典型特征。要具体把握“秘密窃取”的含义，应当注意以下三方面特征：一是秘密窃取行为具有主观性，即主要是行为人本人主观上自认为是秘密的，而客观上是否为他人所知，则不影响盗窃罪的成立；二是具有相对性，即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有无发现，不受影响；三是具有阶段性，即这种秘密性必须伴随取财的始终。倘若未得财物即被发觉，继而改用公开抢夺或抢劫的方式，应该认定为抢夺罪或抢劫罪。在本案中，相对于于某而言，犯罪嫌疑人凤某将事主电脑偷偷卖掉，就是一种秘密行为。而且从把电脑拿出到出卖，整个过程都是秘密的，没有发生任何突然变故。因此，犯罪嫌疑人凤某的行为属于秘密窃取行为。
综上，笔者以为，本案犯罪嫌疑人凤某的行为不符合侵占罪的犯罪构成，应当认定为盗窃罪。
四、处理成果
法院认定为侵占罪，建议检察院撤诉，检察院最后撤诉。

作者单位：朝阳区人民检察院
李翊 法律政策研究室、中国政法大学刑事诉讼法学硕士
地址：北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编：100026
电话：010-65094881或13681005327


广东省珠海市人民政府办公室


关于印发珠海市推进产业转移专项资金管理暂行办法的通知

珠府办〔2010〕27号


横琴新区管委会，各区政府（管委会），市府直属各单位：

《珠海市推进产业转移专项资金管理暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行过程中遇到问题，请直接向市科技工贸和信息化局反映。





　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　珠海市人民政府办公室

二○一○年三月二十二日







珠海市推进产业转移专项资金管理暂行办法



第一条为贯彻落实省政府《关于抓好产业转移园建设加快产业转移步伐的意见》（粤府〔2009〕54号）精神，鼓励引导我市对口产业转移园做大做强，加快我市对口产业转移城市经济发展，根据市政府《关于进一步推进产业转移的实施意见》（珠府〔2009〕124号），设立珠海市推进产业转移专项资金。为规范该项资金的管理，确保资金合理、有效使用，特制定本办法。

第二条本办法所指的产业转移园为珠海（揭阳）产业转移工业园和珠海（茂名）产业转移工业园。

第三条专项资金的管理和使用应遵循公开透明、专款专用、注重绩效的原则。

第四条我市每年从财政预算中安排1亿元，专项用于推动我市产业转移工作和协助产业转移园建设。

第五条专项资金的使用范围包括：

（一）产业转移园区的基础设施建设费用。

（二）产业转移园区的规划、测绘、环评、设计等咨询服务支出，推动产业转移合作双方共同研究制订产业转移园发展规划，做好规划评审和规划环评工作，使园区发展功能定位明确，发展思路、目标和方向清晰，主导产业突出。

（三）鼓励和引导茂名、揭阳两地充分发挥财政资金的引导和杠杆作用，通过对园区基础设施投资贷款贴息、风险资金担保等多种形式，多渠道筹措项目建设资金，多元化项目投资主体，加强资金投入力度，加快产业转移园区基础设施建设，提升园区配套水平。

（四）鼓励和引导珠海市相关企业和项目，从自身发展的需要出发，到产业转移园投资工业或物流项目，以项目购地、厂房租赁费用补贴及项目建设贷款贴息等方式对该类企业给予补助。

（五）鼓励和支持珠海市有关部门、产业转移园珠海工作组、园区管理办公室及园区所在地级市政府积极开展产业转移园招商活动。

第六条珠海市推进产业转移和劳动力转移领导小组办公室（简称“双转移办”）负责产业转移园资金申请的受理工作。产业转移园管理办公室负责入园项目资金申请的受理、审核与备案。

第七条产业转移园申请珠海市产业转移专项资金的，应提交园区管理办公室出具的发展资金申请函，列明资金申请额度及资金使用计划。

第八条珠海市企业向产业转移园投资工业或物流项目，申请产业转移专项资金应提交如下材料：

（一）企业提出的扶持资金申请书，列明资金申请额度、投资产业转移园项目及进展情况。

（二）申请资助的项目建设合同、项目进度计划、施工进展情况证明材料。

（三）企业原所在地（珠海市内）区级人民政府出具的证明材料。

（四）在产业转移园购买工业用地投资建设的，须提供企业与园区国土部门签订的购地合同；租用厂房投资生产的，须提供厂房租赁合同；申请利息补助的，须提供有关项目的贷款合同。

第九条珠海市有关部门、产业转移园珠海工作组参与产业转移园区规划编制与评审，开展产业转移园联合招商活动或合作双方考察交流活动，申请产业转移专项资金的，应形成年度工作计划并报对应产业转移园管理办公室备案。

第十条资金补助额度：

（一）产业转移园单次申请或单个园区年度申请专项资金总额原则上不得超过5000万。

（二）产业转移园每年从专项资金中划拨20%，对在园区内投资的珠海市企业项目进行一次性补助。企业申请金额原则上不超过项目实际投资额的10%，每次申请总金额最高不超过300万元。当年未用完补助金额转入下一年度的补助资金。

（三）专项资金总额的5%作为招商费,用于珠海市有关部门的联合招商经费、派驻当地工作组经费、以及其它招商活动支出。

第十一条产业转移园申请专项资金，由珠海市推进产业转移和劳动力转移领导小组（以下简称“双转移”领导小组）对项目进行符合性审核，在资金总额内确定资助额度，上报市政府批准，扶持资金视珠海市财政状况与园区建设进展情况，于当年拨至产业转移园帐户。

第十二条 两市“双转移”领导小组每年定期召开联席会议，讨论通过资金年度使用计划，该资金年度使用计划作为审计、绩效评价和支付依据，由当地产业转移园管理办公室组织实施。

第十三条 产业转移园管理办公室对完成申报手续并符合资金使用条件的企业及相关单位直接拨付资金。

第十四条专项资金的使用要注重成效，接受资助的单位应于接受资助的一年内，将项目总结评价报告通过产业转移园管理办公室统一受理后报珠海市“双转移”领导小组。

第十五条珠海市财政局会同市科工贸信局每年根据有关要求，对获得专项资金支持的项目开展绩效评价。

第十六条“双转移”领导小组对专项资金的使用实施监督检查。

第十七条本办法由“双转移办”负责解释。

第十八条 本办法自发布之日起实施。