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试论我国裁判研究官制度的构建/独钓寒江雪

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:10:42  浏览:8366   来源:法律资料网
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试论我国裁判研究官制度的构建

独钓寒江雪


论文提要:

  裁判研究官是各级人民法院从精通审判业务,具有一定审判实践经验和法学理论功底,并具备一定调查研究能力的法官中选拔出的专门从事裁判研究的人员。裁判研究官制度为韩国司法制度首创。鉴于中国法官法律素质普遍不高,加之中国法官办案压力大,没有足够时间去学习充电,提高自身法律素质,中国有必要引进裁判研究官制度对上述现状进行必要地弥补和矫正。中国可以吸取韩国裁判研究官制度之精髓,并结合中国国情加以改造,使之成为有中国特色的裁判研究官制度。裁判研究官的主要职责是参与编写和研究指导案例,列席审判委员会并对提交案件发表研究意见,承担法官的在职培训任务、为本院法官审理案件提供法律适用方面的咨询服务等。一旦该制度在我国各级法院得以普遍推广,则我国的案例指导制度、审判委员会制度、法官遴选制度、法官培训制度都可因此而受益匪浅,广大法官的裁判质量和裁判水平可由此大幅提高,人民法院《“二五”改革纲要》、《“三五”改革纲要》中提出的若干改革意见也有望最终落实。最后,本文详细探讨了裁判研究官的选任标准、任期、人数确定、工作保障等裁判研究官制度实施的基本问题。

关键字:裁判研究官;法官培训;案例指导;审判委员会



以下正文:

一、裁判研究官制度概述

  裁判研究官是各级人民法院从精通审判业务,具有一定审判实践经验和法学理论功底,并具备一定调查研究能力的法官中选拔出的专门从事裁判研究的人员。
  在法院内部设裁判研究官专司裁判研究事务是韩国的首创。在韩国,大法院是最高裁判机构,它由13名大法官组成。大法院从地方法院法官中选任裁判研究官协助大法官从事审判业务。目前,大法院共有裁判研究官80名 ,各大法官下分别设有数名裁判研究官。裁判研究官由大法院院长任命,在大法院主要负责与案件的审理及审判有关的研究、调查业务。一般,主审法官受理案件后,裁判研究官根据主审大法官的指示,就案件的争议点与有关判例的变迁过程、与争议点有关的外国法制度及业界的惯例等事项进行调查研究,并向主审大法官报告。主审大法官参照裁判研究官的研究报告来办理审判业务 。
  裁判研究官制度既是韩国首创,也是韩国独创。据笔者所知,目前世界上设立裁判研究官制度的仅韩国一家,且韩国也只是在大法院设立裁判研究官一职,大法院以下诸级法院并不设立该职务 。因此,裁判研究官制度在世界范围内并不具有普遍性和典型性。

二、我国建立裁判研究官制度必要性分析

  有论者认为,既然裁判研究官制度不具有普遍性和典型性,我国也就没有必要引进该制度。笔者不同意上述观点。笔者认为,只要是对我国法治建设和司法改革有益的制度,且该制度符合中国国情,我们都可以借鉴,都可以尝试,并不以该制度在世界范围内具有普遍性和典型性为必要。事实上,目前我国的许多司法制度也是根据自身国情独创的,在世界范围内也并不具有普遍性和典型性,例如中国的审判委员会制度、裁判文书审签制度、请示与批复制度等。上述制度虽然不时被一些学者所诟病,但由于它们是与中国法官法律素质普遍较低这一基本国情相适应的,因而在中国法官素质普遍大幅提高,法官精英化和职业化得以实现之前,这些制度的存在是合理的,也是必要的——虽然从长远来看,它们终将会退出历史舞台。
  笔者认为,中国可以吸取韩国裁判研究官制度之精髓,并结合中国国情加以改造,使之成为有中国特色的裁判研究官制度。中国设立裁判研究官的必要性如下:
  其一,中国法官法律素质普遍不高,且这种现状在短期内难以改变。众所周知,由于历史的原因,中国法律教育出现过一段时期的空白,这段空白直接导致中国八九十年代法律专业人才供应严重不足。而当时人民法院百废待兴,急需补充大批干部,于是只好从具有初中、高中文化水平的机关、企事业单位干部,中小学教师,转业军人中选调。可以说,中国目前法官中的过半数都是通过上述途径进入法院的,他们政治素质很高,但文化水平普遍偏低,大都没有接受过系统的法律知识教育。(关于中国法官法律素质的更多论述,参见笔者博文《中国法官学历考》,点击标题即可阅读)正是由于中国法官的法律素质普遍不高,学历结构较低,中国法官在面对一些较为疑难复杂的案件时经常会显得无所适从、犹豫不决,他们迫切需要有权威人士能及时为他们答疑解惑,提供法律咨询服务,以弥补他们在法律知识结构方面的缺陷。裁判研究官从事的就是这样一项工作,他们专司裁判研究,并以自己的研究成果为本院法官服务,为法院的审判工作服务。可以说,裁判研究官就是普通法官的智囊,他们的任务之一就是尽最大努力弥补中国法官法律素质方面的缺陷。
  其二,中国法官办案压力大,用于学习充电、提高自身素质的时间少。目前中国法官办案压力普遍较大,法院案多人少矛盾越来越突出。法官整日忙于办案和处理各种事务性工作 ,能够用于学习充电,提高自身素质的时间极少。而法官的职业特点又要求其必须定期更新自身知识结构,不断学习最新出台或发布的法律、法规、司法解释、指导案例等。目前我国法院系统的培训能力又十分有限,远不能满足审判工作对法官知识更新速度的要求。建立裁判研究官制度可以较好地解决法院系统培训力量不足的问题。裁判研究官专司裁判研究,并应定期将最新研究成果向本院法官进行反馈,更新法官的知识结构,使本院法官可以有更多时间和精力专注于审判事务。可以说,裁判研究官就是普通法官的专职培训官,他们定期对本院法官进行业务培训,以解决法院系统培训力量严重不足的问题。

三、我国裁判研究官的职责——兼论人民法院若干制度的重构

  如何构建中国的裁判研究官制度?按照笔者的构想,中国的裁判研究官制度,职责应当比韩国的多,范围应当比韩国的广,作用应当比韩国的大。中国的裁判研究官制度要与案例指导、审判委员会、法官遴选、法官培训等制度结合,形成制度合力。下面笔者结合人民法院《“二五”改革纲要》、《“三五”改革纲要》中提出的若干改革意见,详细阐述我国裁判研究官的职责,同时对人民法院若干制度的重构作一些探讨。

(一)裁判研究官与建立有中国特色的案件指导制度

  《人民法院第二个五年改革纲要》第13条提出,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”从而第一次在我国以正式文件形式明确提出要建立案例指导制度。但遗憾的是,截止目前,我国的案例指导制度尚未真正确立,最高人民法院尚未出台关于案例指导制度的规范性文件,《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》等案例载体上发表的典型案例在司法实践中发挥的指导作用也十分有限 。
  笔者认为,案例指导制度要想顺利运行,需解决好如下两个问题:其一,要保障指导案例发布机关的权威性和发布程序的严谨性。目前我国的指导案例发布载体比较混乱,除《最高人民法院公报》具有较高权威和较强指导效力外,其余的指导案例发布载体过于混乱,发布案例过多、过滥,对法律解读不一,选用标准和选用程序也不透明,从而使其发布案例的指导效力大打折扣 。其二,要确保已发布的指导案例被广大法官知晓并熟练掌握,法官对指导案例的熟悉程度要与法律和司法解释相同,只有这样才能确保指导案例在司法实践中得以贯彻和应用。目前,相对于第一个问题来讲,解决第二个问题难度尤甚。因为一旦案例指导制度正式运行,每月都会发布若干篇指导案例,学习任务量很大。而当前各级法院,尤其是基层法院办案压力比较大,人少案多矛盾比较突出,法官的绝大多数时间和精力都不得不花费在办案上,能够学习充电的时间很少,根本不可能有充足的时间研究和学习指导案例。目前,法官了解指导案例的主要途径是审理个案时当事人或律师提供,很少有法官专门抽出时间去研究指导案例,以致在裁判某些案件时法官根本就不知道有相关指导案例的存在,当然也就谈不上依照指导案例的裁判要旨处理案件了。
  建立裁判研究官制度可以较好地解决上述难题。裁判研究官的重要职责之一就是负责对最高人民法院指导案例编纂机构定期发布的指导案例进行研究、归纳和整理,并在定期召开的业务学习会上向法官讲解与其审判业务相关的指导案例的基本案情、争议焦点、裁判结果和裁判要旨。这样,法官们就不必再花费大量的时间和精力去研究指导案例了,他们只要参加业务学习会,听取裁判研究官关于最新指导案例的研究报告,就可以掌握与自己审判业务相关的指导案例,从而可以用最小的时间成本掌握指导案例的核心裁判要旨。待以后遇到与指导案例相同或相似的案件时,法官可对指导案例进行进一步的详细研究。裁判研究官还负责就本院裁判的具有普遍指导意义的疑难、复杂、新型案件编写指导案例并向更高级别的指导案例编纂机构报送。由于裁判研究官专门研究指导案例,他们更加熟悉指导案例在案件质量、报送程序、格式体例等方面的要求,可以确保报送质量。另外,由于他们对哪些法律争议问题已发布过指导案例比较了解,可以避免相同类型的案件被重复向上级指导案例编纂机构报送的现象发生,从而可以大大减少上级指导案例编纂机构的工作量。

(二)裁判研究官与审判委员会改革

  前已述及,虽然审判委员会制度广为学者诟病,并且笔者也认为其必将在不远的将来退出历史舞台,但那是中国法官素质普遍提高,法官精英化和职业化基本实现之后的事(具体论述参见笔者博文《再论法院改革以大规模招录为前提(下)》,点击标题即可阅读)。现在,我们更应当考虑的问题是如何使审判委员会的运行更科学,更规范。《人民法院第三个五年改革纲要》第5条提出:“完善审判委员会讨论案件的范围和程序,规范审判委员会的职责和管理工作。”目前,我国审判委员会制度在运行中产生了一些问题:一是各级法院系统的审判委员会委员大多由院领导和各业务庭庭长担任,由于他们长期从事具体行政管理工作,脱离审判业务实践,加之他们大多毕业于上世纪八、九十年代,学历普遍较低,知识结构和审判理念相对老化,已逐渐难以适应复杂多变的审判实践需要,从而使审委会的决策水平受到影响,审委会讨论决定的案件被上级法院发还、改判的现象时有发生 ;二是提交审判委员会讨论的案件过多、过滥,许多案件承办人为逃避错案追究制度,事无巨细一律提交审判委员会讨论,使审判委员会无法集中精力讨论重大、疑难、复杂、新型案件。由于目前审判委员会没有专人对提交案件是否符合上会条件予以审查,使得将案件提交审判委员会讨论成为某些法官逃避个人责任的“避风港” 。
  建立裁判研究官制度能够有效解决上述难题。裁判研究官的重要职责之一是对提交审判委员会讨论的案件进行审核,如果发现提交案件所争议问题已经相关法律、法规、司法解释作出明确规定,或者已有先例指导判决予以规范的,应当告知承办法官。承办法官应撤回所提交案件,并按照相关法律、法规、司法解释或指导案例的规定或精神下判;如果发现提交案件所争议问题没有法律、法规、司法解释和指导案例予以规范的,裁判研究官应先行独立研究,并在列席审委会时发表研究意见,供审判委员会决策时参考。如此以来,裁判研究官可提前过滤掉部分没有必要上会的案件,确保上会的案件全部是重大、复杂、疑难、新型案件。同时,裁判研究官提前对上会案件予以研究并向审判委员会汇报研究结果,可保障审判委员会决策程序的规范性和决策结果的科学性,真正实现《人民法院第三个五年改革纲要》所提出的审判委员会改革目标。

(三)裁判研究官与构建法官遴选制度

  《人民法院第三个五年改革纲要》第14条提出:“最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院遴选或招考法官,原则上从具有相关基层工作经验的法官或其他优秀的法律人才中择优录用。”国家建立法官遴选制度的目的是确保下级法院那些具有丰富审判经验、深厚法学理论功底、娴熟庭审驾驭能力、坚定法官职业理念、高尚法官职业操守、良好人格修养的优秀法官能够被选任到上级法院从事审判工作 。截止目前,我国尚未建立起统一的法官遴选制度,各地偶有遴选法官的探索,但大都照搬普通行政机关招录公务员考试模式,经历笔试、面试、体检、政审、录用等阶段。笔试考试内容一般为行政职业能力测试、申论(或公共基础知识)、法律专业知识测试三科。这种考试模式存在很大的弊端,无法确保真正具备较高理论素养和较强审判业务能力的法官被遴选入上级法院,无法保障法官遴选制度预期制度目的的实现。法官遴选制度的目的是确保下级法院那些具有丰富审判经验、深厚法学理论功底、娴熟庭审驾驭能力、坚定法官职业理念、高尚法官职业操守、良好人格修养的优秀法官能够被选任到上级法院从事审判工作 。但目前法院遴选考试笔试科目中的行政职业能力测试、申论和公共基础知识科目考试与法官审理案件所需的知识和能力关联度极小;而法律知识考试所考察内容又多为法律学科的基础法律常识,仅能考察出应试者对极少一部分核心法条的理解记忆能力,根本无法考察出法官必须具备的其他素质或能力。笔者认为,法官的审判业务能力是一种内化于心的无形素质,需要长期的审判实践和裁判研究才能逐渐积淀,很难通过目前主要考察法条记忆能力的法律专业知识考试测试出来。另外,目前我国公务员面试为结构化面试,所考察内容大多为语言表达能力、逻辑推理能力、随机应变能力,人际交往能力等,这种结构化面试有固定的套路,考生很容易经过短期训练取得重大突破,难以考察出考生是否真正具备上述能力。同时,面试成绩在考生总成绩中所占比重过高(一般占到总成绩的40%至60%),这在实际操作中极易诱发腐败,产生暗箱操作等不公正现象。
  裁判研究官制度建立后,上级法院从下级法院遴选法官可以从下级法院具有裁判研究官经历的法官中择优录取。裁判研究官本就是从各业务庭法学理论功底深厚、审判经验丰富、调研能力较强的业务骨干中择优选拔出来的,再加上几年的裁判研究经历,他们对最新法律、法规、司法解释,法官在审判实践中常犯的错误,指导案例的裁判要旨,审判实践中的热点、难点问题等都非常熟悉和了解。可以说,各法院的裁判研究官代表着本院的最高理论水平和业务水平。上级法院从下级法院具备裁判研究官经历(至少一届)的法官中择优遴选法官,可确保辖区范围内最优秀的法官被遴选入上级法院,充分保障法官遴选制度发挥预期效果。至于遴选法官的具体考核标准和程序,可综合考虑候选人的学历、从事审判工作的年限、裁判研究成果、审判业绩、在职培训考试成绩、笔试考试成绩、庭审表现等,根据总分高低择优录取。

(四)裁判研究官与法官培训机制改革

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               商事营利性理论的新发展
                     ——从传统到现代

              作者:扬州大学法学院教授 郑景元

  内容提要: 传统理论认为,商事营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的法律属性。然而这种界定难以统摄传统商主体之目的扩张,也不能容纳现代商主体的服务宗旨。于是,现代商事营利性理论应运而生,其发挥作用有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面保障,并在超越传统的基础上从适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面加以重构。

  理论的意义既取决于现实的需要,也取决于它对现实需要的回应。作为商法的本质特征,营利性顺应现代社会的发展,经历着从传统到现代的嬗变。然而,在传统商事营利性理论下,独资企业、合伙、公司等传统商主体仅被作为投资人赚钱的工具;合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体则根本无法取得商法的一席之地。可见,传统商事营利性理论的困境不仅体现于传统商主体之中,也呈现在现代商主体面前。这种困境的根源在哪里?作为一种新的理论,现代商事营利性理论有哪些优势?根据实践需要,现代商事营利性理论如何重构?这些质疑均涉及到商法本质问题,但随着社会经济发展,又有新的进展,因而需要进一步探讨。

  一、传统商事营利性理论的局限

  传统商事营利性理论认为,营利性是法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。[1]此处“营利性”包括两层含义:一是法人本身从事经济活动,以追求利润为目的;二是作为法人之盈余要分配给社员。由此看,传统商主体仅为谋取投资人利益最大化的工具,利益相关人利益则无从保障;然而,现代商主体旨在服务社员或者社群,并非仅为追求“利润”。

  (一)传统商事营利性理论难以统摄传统商主体之目的扩张

  独资、合伙、公司等传统商主体在西方被称为“enterprise”,意为“获利的工具”,后由日本引入我国,特指“从事生产经营的经济组织”。[2]随后该“工具”又延伸到流通与服务等领域。近代以来,随着世界经济的快速发展,企业成功的典范效应使得其越来越成为社会经济发展的一股巨大推动力量。一些原本没有营利企图的经济组织也采取了企业运作方式。反过来说,企业的内涵与功能正向非营利企图的经济组织扩张。如《中日经济法律词典》将从事一定的公共财产和提供劳动的经济组织也界定为企业,其中包括以从事不追求利润为目的的公共财产生产和提供劳务的企业。[3]该界定注意到了现代企业的社会属性,并刻意撇开了企业的营利目的特质,突出了企业还包括“不以营利为目的”的经济组织。

  由上看出,早期企业活动限于生产、流通与服务等领域,使企业成为“投资人的获利工具”,这时企业仅被作为权利客体看待。如《意大利民法典》第 2555 条规定:“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”[4]后来,随着商品经济的发展,企业地位得以提升,其结果:一方面企业主体地位得到法律确认,但另一方面企业也承担了更多的社会责任,进而使法律不得不将重点落于企业营利性的维持方面。[5]于是法律视角便从投资者移向企业本身。到上世纪末,伴随着企业主体性的增强,企业外延便从先前的私人领域向非私人范围拓展,如环境保护、就业促进与社区建设等。然而遗憾的是,传统商事营利性理论并不能容纳这种已经发展了的企业。

  (二)传统商事营利性理论难以容纳现代商主体的服务宗旨

  社会组织的变迁与社会经济的发展密切关联。随着社会经济的发展,历史上占主导地位的企业组织形态会相应地发生变化,[6]最为典型的是,合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体便脱离政府直接干预而从事商业经营,并辅助完成政府社会治理任务。这些商主体本应归于现代商法范畴之中,但遗憾的是,它们并不能为传统商事营利性理论所吸收。

  第一,原本作为政治工具的合作社,逐渐挣脱公权羁绊而进入竞争市场,但其法律性质却一直备受诟病。这种质疑主要来自立法对合作社法律性质的规制。我国现行立法并没有就合作社法人目的作出一致性的规定。有些立法规定合作社是企业法人。[7]如我国《农村信用社管理规定》第 2 条规定,农村信用社是独立的企业法人;而有些立法并未规定合作社是企业法人,如《城镇住宅合作社管理暂行办法》第 3 条规定,住宅合作社是一种不以营利为目的的公益性合作经济组织。从以上规定可以看出,合作社法人性质是什么,我国立法并未明确规定。

  第二,原本作为执行社会管理职能的事业单位,由于政治与经济因素的双重影响,呈现出异化现象。如山东省出台的《关于推进事业单位改革的意见》将现有事业单位按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。也就是说,目前经营性的事业单位,如国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆,以后都将会变成企业。对此,我国立法一般将这种从事经营开发服务类的非企业法人在从事经营活动时作为企业法人来对待。依照我国《担保法》第 9 条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”而“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。”(最高人民法院《担保法解释》第 16 条)[8]由此看,该规定一方面扩张了企业概念的外延,但另一方面又对其边界进行了明确的限制。如何界定“营利性”就成为认定该组织是不是商主体的关键。

  第三,原本作为公益性的民办事业单位,因采取经营模式,法律地位难以确立,传统商事营利性理论也拒绝接受。我国民办事业单位的法人属性有一个嬗变的过程,最先定位为纯粹事业单位,属于慈善法人,后随市场经济发展,渗透了诸多经济因素,采取了多项经济方法,使得这种民办组织的法律性质出现模糊状态。直到近期,民办事业单位则明确定位为具有小微企业性质。这来源于国家税务总局在解答纳税服务热点问题时的介绍,民办非营利性质的事业单位可申请享受小型微利企业的税收优惠。因此,民办非营利性质的事业单位符合小微企业条件的,其经营收入可以申请享受小微企业所得税优惠。[9]问题是,民办事业单位原为事业性的,现转为企业,是一种营利性的内涵拓展,还是营利标准的异化?这些质疑在传统商事营利性理论框架下很难作出合理解释。

  第四,原本追求社会公益的公用企业能否成为商主体?在现代社会,早期那些纯粹公益行业,随着人类文明程度的提升与公民主体意识的增强,人们对某类服务的需求也越强烈。如我国城市公交运输业、煤电业、市政建设管理业等与市民日常生活日益密切,则进化为公用企业。[10]然而,公用企业具有公益性并不等于就是公益法人。公用企业法律属性之公益性,表现为它的目的是外生性的,是一种公权力之外在赋予;而公益法人之公益,表现为它的目的是内生性的,即公益法人不是为成员利益,而是主动追求成员以外的公共利益。因此,公用企业目的是为了迎合社会利益,并非为满足社员物质利益最大化。此时,传统的营利性标准是否还能被继续适用?

  总之,上述现代商主体结合自身发展要求纷纷进入市场,但传统商事营利性理论很难证成这种新的变化。实践中,这种紧张关系至少引发以下两个风险:第一,按照传统商事营利性理论,企业仅为投资人获得最大利益的工具,利益相关人利益将无从保障;第二,传统商事营利性理论并不接受现代商主体。这样,现代商主体就会因为自身法律性质的模糊而难以得到现行法律的支持,致使其经营发展处于不确定状态。如果将现代商主体看成为一般商主体,将因其自身的市场竞争力而处于劣势;而如果将其看成是慈善法人,既限制了它的经营行为,也因有限的优惠政策支持而对一般商主体造成不公平。这从我国现代商主体立法的冲突中可见一斑。

  二、现代商事营利性理论的功能

  营利性内涵的扩张与商主体外延的扩张,是内容与形式的关系,内容决定形式,形式影响内容。传统商事营利性理论因自身构造的局限性,限制甚至妨碍了现代商主体的发展。为此,我们需要一套与实际相匹配的现代商事营利性理论来论证与支持所有商主体的发展。基于此,我们需要解决如下问题:现代商事营利性理论如何界定?它在所有商主体中是如何发挥作用的?这种功能发挥又怎样进行保障?

  (一)对现代商事营利性理论的新解读

  首先,与传统商事营利性理论比,现代商事营利性理论必须能够容忍乃至促进所有商主体的发展。如前所述,传统商主体面临着从企业为投资人赚钱手段的“工具理性”到为利益相关人服务的“价值理性”(由客体到主体)的转化问题,而现代商主体也正从附属政府到法人独立、从慈善法人到互益法人的变迁。因此,两者具有路径契合性。依据传统商事营利性理论,营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。如何解决上述“转化”与“变迁”问题?从学术策略上讲,我们可以采取破与立两种模式。第一种是破,即先前理论的明确界定已经严重背离现实,用新的理论加以取代;第二种是立,即先前理论已经形成一种共识,但表述不够清晰,甚至具有模糊性。随着实践发展,该理论已经脱离现实。为此,后面理论即可基于现实需要而对先前理论加以合乎现实地再解释。俗话说,就是“旧壶装新酒”,笔者更倾向于后者。为此,基于法学理论的传承性与学人认知的习惯性,我们似乎不需要解构先前的所有理论而来建构所谓新的学说体系,我们只需要将传统理论作扩张解释,既维护了规则的稳定性与权威性,也保持了理论对现实的相恰性与统领性。据此,上述概念中有四个关键词需要加以重新认知:(1)法人。此处法人,既包括独资企业、合伙与公司等传统商主体,也包括合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体;[11](2)第一个利益。笔者认为,这里利益即指资本。从经济学意义上,资本指的是用于生产的基本生产要素,即资金、厂房、设备、材料等物质资源,用来生产其他商品或产生收入的累积物力与财务资源;在金融学和会计领域,资本通常用来代表金融财富,专门用于经商、兴业的金融资产。资本也可作为人类创造物质和精神财富的各种社会经济资源的总称,即物质资本与精神资本。(3)第二个利益。这里利益可以扩展解释为,既包括价值,也包括使用价值。在这里,价值就是经济上的利润;而使用价值多指服务,即为他人做事,并使他人从中受益的一种有偿活动。简而言之,就是为别人做事,满足别人需要。(4)成员,即商主体的组成人员。传统商事营利性理论认为,商主体成员就是投资人,而这很难包容企业职工、债权人、原料供应者、销售者、消费者甚至企业所在社区的居民等利益相关人。据此,现代商事营利性理论不妨将成员外延扩张到利益相关人。

  要说明的是,对于现代商事营利性理论,上述解释也许超越了学者本人的原意,但现实发展确实为本人始料未及。对于这种已经发展了的客观现实的理论解说,我们要么否定掉先前界定,要么尊重原来理论形式,充实现实内容。笔者并无意解构掉经典理论,而只想对当下理论作相恰解释而已。

  (二)现代商事营利性理论与商主体之相恰性

  现代商事营利性理论将传统概念中诸如法人、利益与成员等关键词加以扩充,以与所有商主体相恰。然而,该理论在传统商主体与现代商主体中所起的作用并不相同。

  在传统商主体方面,现代商事营利性理论能够包容利益相关人。我们知道,根据传统商事营利性理论,法人仅向投资人分配利益,满足投资人利益的最大化。这是一种效率导向,完全忽视利益相关者的权利,最终必然造成劳资关系紧张、债权人利益难以保障、环境污染破坏等消极后果。作为一种公平价值观,现代商事营利性理论更支持在企业治理中纳入利益相关者。这会使企业着重对长期目标的追求,使利益相关者关注于企业的持续发展,从而减少监督激励成本与机会主义行为。这将大大减少交易成本和因为信息不对称所带来的成本,同时与客户、供应商之间建立稳定的合作关系,形成企业的核心竞争力。这是传统商主体所急需的一种理论供给。

  当然,从权利视角看,利益相关者理论也存在先天不足。(1)传统企业理论认为,企业的惟一目标就是“实现股东利益最大化”。利益相关者理论的出现分散了企业目标,除了股东利益外,企业还需要考量社会上的、政治上的责任。这很可能会导致企业陷入“企业办社会”的困境。一旦利益相关者理论被普遍接受,企业行为必将受到严格限制,企业无形中被涂上公益色彩,结果很可能会动摇企业自主地位,丧失企业预设目标。这种悖论体现为:若企业单纯实现股东利益最大化,就照顾不到社会责任;若过多考虑社会责任,又会让对手有可趁之机,丧失了经济优势。(2)对利益相关者的界定过于宽泛。利益相关者的边界到底在哪里?虽然国内外很多学者对利益相关者的界定和划分阐述了自己的看法,但大部分仅停留在一般认知与假设阶段。从涉及到的诸多利益相关者来看,孰轻孰重,也不得而知。如此一来,法律很难对这些利益相关者权利进行优位排序,更难达到规制与促进的法律效果。(3)如何将利益相关者理论运用于法律实践?国内很多学者从多方面对利益相关者理论的可行性进行了分析和探讨,从理论上证明其可行。然而,由于利益相关者理论本身的不完善而难以付诸实践。比如,理论中所涉及到的利益相关者过于复杂,要想划分企业与利益相关者的权利边界几乎不可能。利益相关者参与公司治理根本无法操作。

中华人民共和国政府和厄立特里亚国政府关于中国派遣医疗队赴厄立特里亚工作的议定书(1997年)

中国政府 厄立特里亚国政府


中华人民共和国政府和厄立特里亚国政府关于中国派遣医疗队赴厄立特里亚工作的议定书


(签订日期1997年4月16日)
  中华人民共和国政府和厄立特里亚国政府,为了发展两国医疗卫生领域的友好关系,经协商达成协议如下:

  第一条 根据厄立特里亚国政府(以下简称厄方)的要求,中华人民共和国政府(以下简称中方)同意派遣由十三人组成的医疗队赴厄立特里亚工作,其中十二名医务人员具有丰富临床工作经验并具备基本英语知识。其人员组成见附件。

  第二条 中华人民共和国医疗队(以下简称中国医疗队)的任务是与厄立特里亚医务人员密切合作,共同开展医疗工作(不包括承担法律责任的医疗工作),并通过医疗实践交流经验。

  第三条 中国医疗队的具体工作地点是位于首都阿斯马拉的麦堪尼·希沃特医院,工作期限自抵达之日起为两年。

  第四条 中国医疗队在厄立特里亚工作期间,中方负担:
  1.医疗队员的工资及生活费;
  2.医疗队员往返中国和厄立特里亚国的国际旅费;
  3.医疗队所需的部分药品和医疗器械及其运至马萨瓦港的运费。上述药品由医院药房负责保管,由中国医生在需要时使用。所有从中国运来的药品必须符合厄立特里亚基本药品目录,中国医生个人使用的中药除外;
  4.厄方同意经医院和中国医生协商一致后,中药可以逐渐在医院使用;
  5.在中国医生到达厄立特里亚之前,中方应将中国医生的简历和其它相关文件提交厄方批准。

  第五条 中国医疗队在厄立特里亚工作期间,厄方负担:
  1.免费提供医疗队员的住房(含水电和必要的家具、卧具以及其它保证舒适生活条件的必需品)以及工作和生活用车;
  2.在厄立特里亚工作所需的药品、医疗器械、医用敷料和化学试剂;
  3.医疗队员的安全、人身保险和免费医疗,并免除医疗队员应缴纳的直接税款和其他税款;
  4.厄方负责由中国运至厄立特里亚的所有药品、医疗器械和其它必需品的报关、提货及运至中国医疗队工作地点并负担运费。厄方负责支付由中国运至厄立特里亚供中国医疗队使用的药品、医疗器械和日用品的进口税,但不包括奢侈品的进口税。

  第六条 中国医生在厄立特里亚工作期间不得在其工作地点以外的地方工作,除非在特殊情况下应医院的要求,可到其它地方工作,其服务实行免费。

  第七条 中国医疗队享受中厄双方法定的假日,并同其他医生享有同样的休假,如不能在当年休假,可累计到下一年补休。

  第八条 中国医疗队员应遵守厄立特里亚国的法律,尊重厄立特里亚人民的风俗习惯;厄方也应尊重中国医疗队员的风俗习惯。

  第九条 本议定书如有未尽事宜或在执行中发生异议,应由双方通过友好协商解决。

  第十条 本议定书自签字之日起生效,有效期至中国医疗队工作期满之日止。本议定书在期满前六个月,如签约的任何一方未以书面形式向对方提出异议,其有效期将自动延长两年。
  本议定书于一九九七年三月二十一日在阿斯马拉签订,一式两份,双方各持一份,每份都用中、英文写成,两种文本同等作准。

    中华人民共和国政府      厄立特里亚国政府
      代   表         代    表
       张光明

 附件:        中国医疗队组成名单

  针灸/按摩师   两名
  麻醉师      一名
  普通外科医生   一名
  骨科医生     一名
  小儿外科医生   一名
  神经外科医生   一名
  肾内科医生    一名
  心血管内科医生  一名
  病理科医生    一名
  手术室护士    一名
  外科护士     一名
  翻译       一名
  总数:十三名

    关于中国派遣医疗队赴厄立特里亚工作的议定书呈请备案的函

国务院:
  中华人民共和国政府和厄立特里亚政府关于中国派遣医疗队赴厄立特里亚工作的议定书,已于1997年3月21日在阿斯马拉,由中国驻厄立特里亚临时代办张光明和厄立特里亚卫生部部长萨利赫·米其分别代表本国政府签字。
  现将议定书副本呈请备案,议定书正本(中、英文)已送外交部存档。

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